最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01093號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01093號

上訴人

凱文維妮人力資源管理顧問有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

蔡進良律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國93年3月29日臺北高等行政法院92年度簡字第906號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人係從事就業服務業務之私立就業服務機構，受雇主王雄夫委任以吳蘭英為受監護人之名義，於民國（下同）九十一年十一月八日向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，案經被上訴人所屬勞工局調查，發現上訴人辦理上開仲介外國人來華工作業務，未依「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條規定，與雇主王雄夫簽訂書面契約，違反就業服務法第四十條第一款規定，乃移由被上訴人以九十二年六月九日府勞二字第○九二○八六三四二○一號違反就業服務法罰鍰處分書，依同法第六十七條第一項規定，處罰鍰新臺幣（下同）六萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人在原審起訴主張：㈠按依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分以書面為之者，應記載理由及其法令依據。在此所謂「法令依據」，當指處分之構成要件與法律效果有關之規定。所謂「理由」，當然係指構成系爭處分結論之主要的原因事實及其於法律上之論證基礎，若理由未明或不完備，以致無法使受處分者得知受處分之原因，實質上即等於未備理由而構成形式瑕疵。本件原處分書內容，雖有記載：「四、處分理由：辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約」，「五、法令依據：就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項」，然而，到底依何規定，卻未說明，從引據之法律規定內容亦不得而知。暫且不論上訴人對於有意雇用外傭之不特定人，在未經主管機關勞委會許可前之不收取費用而單純提供諮詢或其他他服務時亦應與受服務者簽定「書面」契約，是否有其必要性，以及若法律「果真」於此時仍課予當事人此義務，其正當性是否具備，即便真有此規定，亦應事先制定公布，而於處分時具體載明，並且告知受處分人即上訴人何以該當其規定，使其知悉受處分之原因，始合乎首揭行政程序法關於處分須記載理由及法令依據規定之本旨。準上所述，原處分違反行政程序法第九十六條第一項第二款規定，具有形式違法事由。㈡本件作為處罰構成要件之該法第四十條第一款之規定內容：「辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約」，既以「依規定」簽定書面契約為要件，則到底係依何規定？且若有規定，其內容上亦必就有關書面契約應何時簽定、應記載之基本事項等重要事項，已為明文規定，才可令人民有所遵循，否則即無法使受規範者得以預見其規範內容，今查現行法令對此有關事項之規定，並不清楚，自有牴觸上開法律明確性原則。再者，原處分僅引之為據，亦未另為說明依何等規定，同時亦牴觸行政程序法第五條關於行政行為之內容應明確之規定。其結果，原處分即違反行政程序法第四條、第五條規定及大法官關於法律明確性原則之解釋，而構成違法。㈢「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條並未規定「為雇主仲介」應於何時簽定書面契約，例如，是否受理委任而代為向勞委會申請外勞引進許可事宜時？或勞委會許可後，始足當之？並非明確，尚有解釋空間。再者，前開管理辦法同條第二項關於書面契約記載內容之規定，基本上均係勞委會許可外勞引進之後，才會發生之事項，蓋無論係依民法第五六八條關於居間契約報酬請求限制規定之意旨，抑或營業實際上，上訴人向來多係於勞委會許可外勞引進之後，才收取費用，因此，若在此階段之前（尚不確定勞委會許可與否），即要求簽定同上開規定內容之書面契約，究有何規範意義？況且，前開管理辦法第二十一條第一項所謂「從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作」，已因「本法」即就業服務法於九十一年一月全面修改而異動，如何能謂此法條適用之該當？㈣原處分引用前開就業服務法之規定，處罰上訴人，惟系爭規定既不明確，已如前述，且於勞委會未許可前，上訴人對於處分事實所載之雇主，亦未收取任何費用，實難以認定上訴人認知一經委任即應簽定「書面」契約，或者具有可避免之違法性認識錯誤。由此，足證上訴人根本欠缺處罰構成事實之主觀歸責要件，依司法院釋字第二七五號解釋，原罰鍰處分於法即屬有違。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、被上訴人則以：就業服務法第四十條第一款之立法意旨在於要求私立就業服務機構辦理就業服務業務時，務必與雇主或求職人以「書面」形式訂定契約，此一法律規定之性質當為「誡命規定」，至為顯然。至於法定書面契約之內容應如何加以規範，自得委由行政命令予以技術性或細節性的規定，亦為法所允許，中央主管機關自得依法律授權，以行政命令方式予以必要的規範，本件行為時之「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條第二項即為此一立法原則之具體呈現。基此，原處分書中已對於構成處分結論之主要原因事實及其於法律上之論證基礎予以明白揭示，要難謂於行政程序法第九十六條第一項規定有所逸脫。又就業服務法第四十條第一款之構成要件已為明確，即要求私立就業服務機構於辦理就業服務業務時，與雇主或求職人間之契約須以「書面」形式定之，此一要件依一般社會通念當為具體，要非以「抽象概念」表示之。上訴人為私立就業服務機構，對於就業服務業務及相關法令規定，依通念自應較社會一般大眾熟稔，才符合此等機構在就業服務業務「專業」之社會評價，本件稽查上訴人為雇主王君向勞委會職業訓練局提出之「雇主聘僱外籍勞工申請表」，上訴人係為王君受委託之私立就業服務機構，要難謂上訴人與雇主間未成立委託辦理就業服務業務之「合意」，此均難稱上訴人對於違反本法第四十條第一款行為，主觀上無故意或過失等情事，原處分恪守前開司法院釋字第二七五號解釋，實具有法律上之依據等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：上訴人主張原處分未備理由及法令依據，違反行政程序法第九十六條第一項第二款規定及法律明確性原則，惟稽之卷附原處分書所載內容：「三、違反事實：受處分人為雇主王雄夫君辦理聘僱外籍監護工之就業服務業務，未依規定與雇主王君簽訂書面契約，此有雇主王雄夫之代理人王敏君九十二年三月十七日談話紀錄及受處分人從業人員張俊浩君九十二年三月十七日談話紀錄可稽，違法事實洵堪認定。四、處分理由：辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽定書面契約。五、法令依據：就業服務法第四十條第一款、第六十七條第一項。」等語，業已載明上訴人具體違法之事實、所憑之證據、以及認定上訴人違法事實之理由及處罰之法律依據，尚難認與行政程序法第九十六條第一項第二款之規定未合。次查「私立就業服務機構管理及許可辦法」係依據九十一年一月二十一日修正前之就業服務法第三十五條第一項規定之授權所訂定，是從法律整體解釋，可推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可及管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，不因「私立就業服務機構管理及許可辦法」未隨著就業服務法修正而受影響，尚不生違反法律明確性原則之問題。又上訴人主張「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條並未規定「為雇主仲介」應於何時簽定書面契約，是否受理委任而代為向勞委會申請外勞引進許可事宜時？或勞委會許可後始足當之？並非明確，是上訴人未與雇主簽約，不具主觀可責性云云，惟查上訴人為一專業之人力仲介機構，對於就業服務業務及相關法令規定，依社會通念自應較一般大眾熟稔，方符合其在就業服務業務「專業」之社會評價，是由上訴人為雇主王君向行政院勞委會職業訓練局提出之「雇主聘僱外籍勞工申請表」觀之，上訴人顯為受雇主王君委託之私立就業服務機構，尚難謂上訴人與雇主王君間未成立委任辦理就業服務業務之「合意」，而僅為單純提供諮詢性之服務，故難認上訴人對於其違反就業服務法第四十條第一款行為，主觀上無故意之情事。退步言之，縱認上訴人確無一經接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，即應主動與雇主簽訂書面契約之認知，然其係一專業之人力仲介機構，理應有其專業判斷，而按情節應注意，並能注意而不注意者，亦與有過失，且上訴人業已違反就業服務法之作為義務，依司法院釋字第二七五號解釋，亦應推定為有過失，是上訴人主張其無故意過失云云，委無可採。

五、本件上訴意旨略謂：系爭罰鍰處分引據之行為時就業服務法第四十條第一款規定所稱「未依規定」，所指究何規定？通觀該法全部，未見相關規定，諸此作為處罰構成要件之行為義務規範，卻以如此不明確之構成要件要素為內容，已然牴觸法治國家「法律明確性原則」。且就「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條之規定內容觀之，客觀解釋結果，亦不當然可以得出一項結論：就業服務機構代理雇主向勞委會申請聘僱外勞而獲得許可以前，即必須與雇主簽定書面契約。該條所稱「為雇主仲介」，就本事件攸關之何時須簽定書面契約一事，亦不明確，且論理上於勞委會為聘僱外勞許可以前，得否引進外勞，尚不確定，在勞委會許可此時點前，即要求就業服務機構與雇主簽定書面契約，有何法理上之必要性？何況，同條第二項第二款至第四款規定之契約內容事項，基本上均係以外勞聘僱許可後才會發生之事宜，在客觀上如何可以由此論斷於勞委會許可聘僱外勞以前，即須簽定書面契約？凡以上涉及法律明確性原則、授權明確性原則以及相關處罰構成要件應嚴格解釋之大法官歷來解釋（釋字第四三二號、第四九一號、第三一三號等）等具有重大意義之法律問題，未見原判決進一步闡釋或適用，僅以「從法律整體解釋，可推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可及管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，不因私立就業服務機構管理及許可辦法未隨著就業服務法修正而受影響，尚不生違反法律明確性原則之問題。」寥寥數語，即行論斷，殊難令人折服，因此，依行政訴訟法第二三五條規定，即有許可上訴之必要；按依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分以書面為之者，應記載理由及其法令依據。在此所謂「法令依據」，當指處分之構成要件與法律效果有關之規定。所謂「理由」，當然係指構成系爭處分結論之主要的原因事實及其於法律上之論證基礎，若理由未明或不完備，以致無法使受處分者得知受處分之原因，實質上即等於未備理由而構成形式瑕疵。本件原處分書內容，雖有記載處分理由及法令依據，其理由所述者，僅就引用之法規即行為時就業服務法第四十條第一款規定內容之移置，對於該條款所謂「未依規定」究何所指，以及何以上訴人經認定之事實該當此等規定，均未說明，揆諸前述行政程序法規定與法理，實質上等於未附記理由，具有處分之程序瑕疵。此項瑕疵，雖經被上訴人於訴願程序中答辯補述：依前開私立就業服務機構許可及管理辦法第二十一條第二項規定，惟何以系爭事實該當上開規定，實亦未說明，如此，是否該當行政程序法第一一四條第一項第二款、第二項規定之補正而治癒其程序瑕疵，尚非無疑。原判決非但未予糾正，反而更簡略地僅引用被上訴人原處分所載內容，謂尚難認與行政程序法第九十六條第一項第二款之規定未合云云，就上開程序瑕疵之構成與否之判斷，等於完全不備理由而為恣意裁判，是原判決即有不適用法規或解釋、適用不當之違背法令；系爭就業服務法第四十條第一款本身規定，有牴觸法律明確性原則，已如前述。原處分僅引之為據，亦未另為說明依何等規定，已牴觸行政程序法第五條關於行政行為之內容應明確之規定。詎原判決予以審查糾正，已違反行政程序法第四條、第五條規定及大法官關於法律明確性原則之解釋，而構成違法。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。

六、本院查：

㈠按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第二百三十五條定有明文。所謂法律見解具有原則性者，係指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要而言。本件上訴意旨，係在爭執就業服務法第四十條第一款規定，牴觸法律明確性原則。其所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，應屬法律見解具有原則性，應准予上訴，合先敍明。

㈡次按憲法中法律保留原則，有層級化之保留體系，並非一切自由權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，其受法律規範之密度及有關授權明確性之要求程度，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。其中剝奪人民生命或限制人民身體自由者，其處罰種類、內容及限度，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，至於刑罰構成要件，原則上固應以制定法律之方式為之，但對於輕度有期自由刑之構成要件則非不可由法律明確授權以命令為補充規定（例如刑法第一百一十七條、一百九十二條第一項、懲治走私條例第二條第一項）；涉及人民其他自由權利之限制者，例如罰鍰，其處分之構成要件及法律效果，除由法律加以規定外，亦得以法律授權主管機關發布命令為補充規定。其授權條款固均應符合具體明確之原則，惟其間明確性程度之要求則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。又法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違；若法律僅為概括之授權者，並應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字。（司法院釋字第三一三號、三九四號、四○二號、四三二號、四四三號、第五二二號解釋意旨參照）。

㈢復按「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。．．．。第一項私立就業服務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項之辦法，由中央主管機關定之。」「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約。」、「違反．．．第四十條第一款．．．規定，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」分別為九十一年一月二十一日修正公布之就業服務法第三十四條第一項、第三項、第四十條第一款及第六十七條第一項所明定。又「本辦法依就業服務法第三十五條規定訂定之。」「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約。前項書面契約應載明左列事項：一、費用項目及金額。二、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民入境後之交接事宜。三、外國人或香港或澳門居民、大陸地區人民之遣返、遞補事宜。四、違約之損害賠償事宜。」亦分別為八十七年六月三十日修正發布之「私立就業服務機構許可及管理辦法」第一條及第二十一條所明定。查上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」係依據就業服務法於九十一年一月二十一日修正前之第三十五條授權所訂定，雖然本件行為時（九十一年十一月間）就業服務法已經修正，而上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」未及時修正，但修正後之就業服務法第三十四條第三項仍就私立就業服務機構及其分支機構之設立許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項之辦法，授權中央主管機關定之，故上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」於本件行為時仍有其法律授權依據，其中第二十一條第一項規定「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作，應與雇主簽訂書面契約」，適與前揭就業服務法第四十條第一款規定「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：一、辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約」相呼應，基本上均要求私立就業服務機構辦理仲介業務，應與雇主簽訂書面契約，雖然行為時就業服務法已經修正，但修正後第四十六條第一項第九款及第十款規定之工作相同於修正前第四十三條第一項第七款（家庭幫傭）及第八款（為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作）規定之工作。因而從法律整體所表現之關連意義可以推知立法者有意授權中央主管機關，就私立就業服務機構之許可條件、期間、廢止許可、許可證更新及其他管理事項，包括辦理仲介業務應與雇主簽訂書面契約有關之事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範，不因「私立就業服務機構管理及許可辦法」未及時跟隨就業服務法修正而受影響，其中有關違反就業服務法第四十條第一款之處罰要件，基本上限定為「辦理仲介業務，未依規定與雇主或求職人簽訂書面契約」，受規範之私立就業服務機構僅從就業服務法第四十條第一款規定之文字，無須查考上開管理辦法，即可明瞭其辦理仲介業務，應依規定與雇主簽訂書面契約，並預見如有違反，包括根本未與雇主簽訂書面契約，及雖有簽訂書面契約，但其內容不符合法令規定之應載明之事項，均將受同法第六十七條第一項之處罰；至於執行此基本規定有關之細節性事項，包括仲介什麼對象、從事什麼工作始須與雇主簽訂書面契約，書面契約應載明什麼事項等，則委諸上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條加以明定，已明確規定授權訂定之處罰要件須與仲介業務及書面契約有關，無論母法本身規定之處罰構成要件或授權訂立處罰要件之範圍及內容均非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自難謂有違法律明確性原則。尤其該管理辦法第二十一條第一項將母法所謂「私立就業服務機構」限縮為「營利性之私立就業服務機構」，排除非營利之私立就業服務機構（參見同辦法第三條），「辦理仲介業務」限縮在「仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作」，更符合具體明確之要求。

㈣至於「營利就業服務機構為雇主仲介外國人或依規定仲介香港或澳門居民、大陸地區人民在臺灣地區從事本法第四十三條第一項第七款及第八款規定之工作」，究應於何時與雇主簽訂書面契約？從就業服務法第四十條第一款規定書面契約之本旨在於保障雇主或求職人之權益，並為釐清私立就業服務機構與求職人或雇主間之權利義務，以免私立就業服務機構本其專業知識，而對雇主或求職人之權利有所侵害等情觀之，解釋上應於雙方就委託辦理仲介上開人士來台從事上開規定之工作，達成合意時，即應簽訂書面契約，否則何者為委託人、雇主？何者為受委託之私立就業服務機構及其從業人員？費用項目及金額如何？違約之損害賠償事宜為何？均難以確定，恐有礙主管機關對私立就業服務機構之管理及雇主或求職人權益之保障。尤其營利性私立就業服務機構之員工迭有離職而將其承辦之案件一同帶走之情形，如果該就業服務機構未於接受委託之初與雇主簽訂書面契約，則於發生履約糾紛或違反法令規定時，即難以釐清責任歸屬，此觀行政院勞工委員會於88年9月16日以 (88)台勞職外字第0903729號函釋：「邇來有私立就業服務機構之員工離職，其承辦之案件亦隨之帶走，原私立就業服務機構並未告知雇主及辦理終止委任手續，致雇主申請案件逾期辦理或發生其他糾紛．．．。為減少發生爭議糾紛及釐清責任歸屬，私立就業服務機構接受雇主委任辦理仲介外國人來華工作事宜，應依法主動與雇主簽訂書面契約」等語自明。故私立就業服務機構於接受委託之初至少應與雇主簽訂記載「費用項目及金額」、「違約之損害賠償事宜」之書面契約，始能防範或減少行政院勞工委員會許可聘僱外勞以前有關事務發生爭議。上訴人主張私立就業服務機構代理雇主向勞委會申請聘僱外勞而獲得許可以前，尚無必要與雇主簽訂書面契約云云，核不足採。又上開「私立就業服務機構許可及管理辦法」第二十一條第二項規定書面契約應載明之事項並非僅涉及主管機關許可聘僱外勞後簽約雙方之權利義務關係，其爭執上開管理辦法第二十一條第二項第二款至第四款規定之契約應載事項，於勞委會許可聘僱外勞以後才會發生，於其許可前無須簽訂書面契約云云，誠屬因噎廢食，自不足取。何況本件上訴人係因接受委託後根本未與雇主簽訂書面契約而被處罰，並非因書面契約記載之事項不完全而受罰，自無庸論究於行政院勞工委員會許可聘僱外勞以前，私立就業服務機構與雇主簽訂書面契約之必要內容為何。

㈤綜上所述，原判決所適用之法規並無違反法律明確性原則，自無判決不適用法規或適用不當之違法情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異