最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01152號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01152號

上訴人

日成立實業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林家駿律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

百慕達商耐克國際股份有限公司 （Nike International Ltd.）

代表人

Kevin R.Brown

訴訟代理人

陳長文律師

　　　　　　蔡瑞森律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年2月5日臺北高等行政法院91年度訴字第3895號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）89年10月20日以「NIKE & ME及圖」作為註冊第651379號「日成立及圖NIKE & ME及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第三類之泡沫髮膠等商品，向被上訴人申請註冊，經准列為審定第962450號聯合商標（如原判決附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定聯合商標有違審定時商標法第37條第7款及第12款之規定，檢據如原判決附圖二之商標或標章（下稱據以異議商標），對之提起異議。經被上訴人審查，以91年2月4日中台異字第901545號商標異議審定書為異議成立撤銷系爭商標之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人係於82年12月4日向被上訴人申請「日成立及圖NIKE & ME」商標（下稱系爭商標之正商標），經核准取得註冊第651379號商標，該系爭商標之正商標早在8、9年前即已獲得被上訴人准予商標權，並於汽車用品與美容業中享有一定之聲譽。雖參加人聲稱早在62年即在中華民國以「NIKE」提出商標申請，並經核准使用，但該商標之知名度則是在近幾年才藉由美國職籃明星麥可．喬登將其知名度逐年提升，因此就以當時的時空背景「NIKE」根本未達所謂著名品牌之階段。再者，系爭商標之正商標既係經被上訴人審理及核准之合法商標，且指定商品亦完全與據以異議商標不同，倘系爭商標之正商標真有違反商標法第37條第7款及第12款之規定，為何當時被上訴人未依職權直接將系爭商標駁回，又參加人當時為何未提起異議或評定，足證當時「NIKE」根本未達所謂著名品牌之認定標準。又「NIKE」其名稱並非參加人所獨創，而係援引希臘神話中普通之名稱，其保護性應較具有獨創性之名稱為薄弱。又系爭商標與據以異議之商標相較，系爭商標文字主要包括有「NIKE」、「&」及「ME」，係由2個單字及1符號所構成，而據以異議商標僅有「NIKE」1單字，構圖設色方面，系爭商標係以橢圓形為外框，於框內填滿藍色為指定底色，並於其內書有反白之特定字型文字「NIKE & ME」，反觀，據以異議商標之圖樣均為以正楷大寫或小寫直書以構成「NIKE」英文字，為一般習知習用之字體，毫無變化可言。且系爭商標除在藍色橢圓外框內書以反白「NIKE & ME」英文字外，其中「NIKE」字尾之「E」形的框體內，繪製有一具特定傾斜角度上揚展開之翅膀圖案，該「E」字已完全脫離原文字型貌之窠臼，不論在構圖、設計意匠或視覺感受上均呈現非常明顯、清晰之圖騰印象；反觀據以異議商標，綜觀其商標圖樣均為正楷之大或小寫直書以「NIKE」四英文字母，不論其字型、文字排列或顏色均全無變化可言，可謂除了文字本身之組字結構以外別無其他特徵，從而不論是主要部份、商標之外觀、讀音、觀念或特徵等各方面作通體觀察，並異時異地觀察，兩者之商標產品不僅類別不同，又不具有替代及相通性，市場亦具有明顯之不同，而令一般消費者發生混淆誤認之虞。況上訴人產品均有清楚的標示公司名稱、電話、地址等資料，二商標產品更不已發生混淆誤認。然被上訴人及原決定機關僅以著名商標之認定一事，便否認當初所核准的系爭商標，實令上訴人殊難折服。為客觀的證明二商標之差異不致造成無混同誤認之虞，本案實有實施「市場調查」之必要。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。

二、被上訴人則以：本件系爭商標圖樣上之外文「NIKE & ME」，與參加人據以異議之商標或標章圖樣上之外文「NIKE」，細加比對固可見些微差異，然二者於最引人注意之字首部分均由外文「NIKE」所組成，依具有普通知識經驗之購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標或標章。又參加人據以異議之商標或標章為家喻戶曉之著名商標，其著名性亦經行政院公平交易委員會（86）公參字第8512413號函及被上訴人中台異字第840123、830589、870106、870764、840089、870605、870606、890340號異議審定書認定在案，且上訴人對此亦不爭執。在據以異議商標極具知名度及現今企業均朝向多角化經營之趨勢的情況下，上訴人以近似之外文作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，縱指定使用於泡沫髮膠、護手膏、刮鬍水、刮鬍膏等性質不同之商品，客觀上仍有使消費者對二商標所表彰之商品來源產生混淆誤認之虞，自有商標法第37條第7款及同法施行細則第31條第1項規定之適用等語，資為抗辯。

三、參加人參加意旨略謂：本件系爭商標圖樣係由「NIKE & ME」文字置於一橢圓形背景所組成，其中主要部分「NIKE」之最後一個字母雖以一類似翅膀圖形用以代替「E」字母，然其仍可清楚的被辨識為「NIKE」，系爭商標以完全相同於參加人著名商標之「NIKE」作為設計主體，僅增加一較小的「&」符號、英文「ME」及橢圓形背景，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，且兩商標之主要部分的發音均為['nai ki]，完全相同，故「NIKE & ME及圖」與「NIKE」屬外觀及讀音近似之商標。又系爭商標之設計概念，實際上係抄襲參加人之著名商標，故極易使人誤認為參加人之系列產品等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第15條第1項復定有明文。又所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為同法施行細則第31條第1項所明定。查參加人為世界著名之運動用品公司，自西元1971年首先以外文「NIKE」及鈎狀圖作為商標圖樣，使用於其產製之各種運動用品上，並自62年起在我國申准註冊，取得註冊第64850號、第121533號、第121566號、第277418號、第418085號、第419406號、第420437號、第426923號、第455759號、第584894號、第678439號、第678440號、第776132號、第776240號、第827390號、第840001號、第844208號等多件商標及註冊第33276、33757號等服務標章專用權，迄今已近30年。於此期間並分別獲准授權予必爾斯藍基股份有限公司、美商耐克公司使用據以異議商標，據以異議商標為著名商標，前經被上訴人中台異字第890340號商標異議審定書審認在案，凡此復有參加人檢送之商標註冊相關資料、本院89年度訴字第1959號判決、行政院公平交易委員會86公參字第8512413-002號函、商標異議審定書、工商時報、報章雜誌廣告、證明信函、西元1979年至西元1996年營業額列表及廣告宣傳費列表、網頁文章等證據資料影本附卷可稽。則據以異議商標所表彰之商品品質與信譽，於系爭審定第962450號聯合商標申請註冊日89年10月20日之前，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知並達著名程度，已足認定。上訴人訴稱參加人據以異議商標之知名度是在近幾年才經由美國職籃明星麥可．喬登將其知名度逐年提升云云，容有誤會。且越著名之商標，其商標圖樣之識別性越強，外文「NIKE」縱非參加人所原創，但既經參加人長期大量使用而臻著名，即具有高度識別力，上訴人主張「NIKE」係普通名詞，不具特別顯著性，亦有誤會。系爭商標圖樣係由外文「NIKE & ME」設計圖所構成，其外觀上固經設計，惟仍可輕易辨識其外文「NIKE & ME」，與參加人據以異議之「NIKE」標章圖樣相較，二者之外文固表現有無連接符號「&」及第二文字「ME」之別，然均有顯而易見且具有高度識別力之起首「N」、「I」、「K」、「E」等相同字母及其排列順序，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。又據以異議商標復為具有高度知名度之著名商標，本容易使人相信其事業範圍越做越大，再鑑於企業多元化經營之時代趨勢，則系爭商標指定使用於「泡沫髮膠、護手膏、刮鬍水、刮鬍膏、刮鬍泡沫、香皂、洗面皂、洗浴泡劑、潤髮精、洗髮精、洗衣乳、潔領精、廚房油污清潔劑、浴廁清潔劑、地板地毯清潔劑、亮光蠟、地板蠟、汽車蠟、傢俱亮光劑、金屬亮光劑、防霧劑、玻璃擦亮劑、撥水劑、合成香料、人造香料、唱針清潔液、錄音機磁頭清潔液、磁碟片清潔液、皮革油、皮革清潔劑、皮鞋亮光劑、研磨劑、防鏽劑、去漆劑、動物用化妝品、洗滌劑（不含藥）」等商品，自易致一般消費者對其所表彰之商品來源產生混淆誤認之虞，揆諸上開說明，系爭商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用，而無實施市場調查之必要。又本件系爭商標既應依異議審定時商標法第37條第7款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同法第12款之規定，自無庸審究。綜上所述，上訴人系爭商標與參加人著名之據以異議商標，屬近似商標，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，上訴人起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。

五、本院按：參加人為世界著名之運動用品公司，自西元1971年首先以外文「NIKE」及鈎狀圖作為商標圖樣，使用於其產製之各種運動用品上，並自62年起在我國申准註冊，取得註冊多件商標專用權，迄今已近30年，並廣為相關事業或消費者所普遍認知，足認已達著名程度，業經原判決依法認定在案。次按商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標。又判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞。查系爭商標係由符號、外文、二部分構成，其主要部分之外文「NIKE & ME」中之「NIKE」，完全相同於據以評定商標「NIKE」，足見系爭商標以完全相同於據以評定商標之「NIKE」作為其設計主體，於異時異地隔離觀察，難謂無使具普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，尚無實施「市場調查」之必要。又越著名之商標，使人聯想到其可能跨足之行業範圍越廣，據以評定商標之著名程度足以使消費者見到相同或類似之文字圖樣，即會與該商標及其使用之商品產生聯想，而誤以為係參加人所產製之系列產品或與參加人有授權關係，致生誤購之虞。是上訴人以近似之外文作為系爭商標圖樣之一部申請註冊，雖指定使用於與運動用品性質有別之泡沫髮膠等商品，依上開判例意旨，客觀上仍有致公眾對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞。故原判決認系爭商標與據以異議商標應屬構成近似之商標，於法並無不合。上訴意旨謂二商標特徵不同，且上訴人之商標所指定使用之商品與參加人不同，是否無構成混同誤認之虞，本案實有實施市場調查之必要，然原審僅以主觀之見解，即率認構成近似並有致混淆誤認之虞，顯有判決不載理由及應調查之證據不予調查之違法等語，加以爭執，尚難採據。次查系爭商標審定時商標法第37條第7款規定，已修正為商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，不以「襲用他人之商標或標章」為構成要件。而本件系爭商標之正商標，於82年間取得註冊時，上訴人竟以完全相同之名詞作為系爭商標圖樣正商標之一部申請註冊，實難認為係出於巧合。參以據以評定之「NIKE」商標既早於系爭商標申請前即已取得世界性著名商標的地位，足認上訴人之正商標係因知悉而加以襲用，亦經本院94年度判字第771號確定判決認定在案。是上訴人以其非基於不公平競爭之目的，抄襲參加人商標，原判決未就此予以說明不採之理由，實有判決不載理由及應調查之證據不予調查之違法云云，自屬誤解而無可取。又查商標審查係兼採公眾審查制度，以補主管機關審查之不足，故商標雖經主管機關審查准予專用權，然嗣後經人提起異議或評定，主管機關仍應就異議或評定理由加以審核，審核結果如為異議或評定成立而使原審定變成無效，此乃公眾審查制度使然，並非主管機關自相矛盾之處分，故上訴意旨所稱：本案上訴人之商標，經被上訴人審查認為與參加人之商標不構成近似且不致使公眾產生混淆及誤認，方准許註冊，然今卻僅因參加人之異議，又認構成近似且會導致混淆誤認，被上訴人前後之見解矛盾不一致，顯屬違法云云，揆諸前開說明，自屬誤解。末查上訴人所舉他案商標審定事件，因與本案案情不同，無從持以與本案相較，自難謂本案之處分有違平等原則。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　黃　綠　星

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異