最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01407號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01407號

上訴人

甲○○即永安製藥所

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

辰太實業有限公司

代表人

丙 ○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年2月26日臺北高等行政法院91年度訴字第4777號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人辰太實業有限公司於民國90年5月7日以「永安保康DOCTOR」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之解熱退燒劑、口服藥液、胃藥、維他命、止痛劑、消炎劑、提神藥劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂、魚肝油、卵磷脂營養補充品商品，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號商標，嗣上訴人以系爭商標其中與上訴人註冊第690077號「永安」商標（下稱據爭商標，如附圖二）構成近似，有違註冊時商標法第37條第6款及第13款規定，對之提起異議，經被上訴人審查以91年8月8日（91）智商0350字第910066387號發文之中台異字第911007號審定書為異議不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件訴訟。

二、上訴人起訴主張略以：系爭商標之外文「DOCTOR」不論翻譯為醫生、博士、治療、用藥之意，將此商標指定使用於解熱退燒劑、口服藥液、胃藥、維他命、止痛劑、消炎劑、提神藥劑、礦物質、蛋白質、綠藻川、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂、魚肝油、嬰兒奶粉、卵磷脂營養補充品等醫療用藥品，實有使一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質產生混淆誤認為醫生指定用藥，然被上訴人卻稱DOCTOR僅令消費者產生醫生牌或博士牌商品，無顧及參加人指定商品係醫療用藥品，參加人據此申請註冊商標，難謂消費者不會誤以為醫生指定用藥，顯然違反商標法第37條第6款規定。被上訴人至今仍未對商標法第37條第13款訂立過審查基準，然系爭商標審查時，被上訴人以系爭商標字體外觀大小一致且連續之中文為由，竟認定不違背商標法，審查基礎從何而來？再查，商標法第37條第13款規定中「以他人註冊商標作為自己商標之一部分」，係指以他人註冊商標之全部，作為自己商標可獨立之部分，而所謂「獨立部分」應就社會一般通念而為客觀認定，然被上訴人卻以外觀大小一致且連續為認定依據，然依社會一般通念外觀大小一致且連續的文字都可能是可獨立的個體，且從未有任何審查基準直指商標法第37條第13款中可獨立部分係以外觀大小為判定依據，被上訴人明顯違誤不當。系爭商標其中與據爭商標構成近似，參酌商標法第37條第13款立法意旨，系爭商標中文「永安保康」與據爭商標「永安」構成近似，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、被上訴人則略以：系爭商標審定時商標法第37條第6款其適用，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言。系爭商標圖樣係由中文「永安保康」及外文「DOCTOR」所構成，依一般社會通念及消費者之認知，外文「DOCTOR」係「醫生、博士」之意，以之作為商標圖樣，予人之印象為「DOCTOR」商標或「醫生、博士」牌商標之商品，屬商標型態之認識，尚與其所指定之解熱退燒劑、口服藥液、胃藥、維他命、止痛劑、消炎劑、提神藥劑、礦物質、蛋白質、綠藻片、大蒜精膠囊、靈芝膠囊、藥用卵磷脂、魚肝油、嬰兒奶粉、卵磷脂營養補充品商品本身之性質、品質或產地概念無關，以之作為商標圖樣之一部分申請註冊，其圖樣本身應不致有使人對其所表彰商品之性質、品質或產地發生誤信誤認之虞，自無商標法第37條第6款規定之適用。系爭商標審定時商標法第37條第13款其適用，應以他人註冊商標之全部作為自己商標可獨立之一部分，始足當之。系爭商標圖樣係由字體外觀大小一致且連續之中文「永安保康」4個字與外文「DOCTOR」上、下並列所構成，而據爭商標則由中文「永安」2字所構成，尚難謂系爭商標如何有以他人註冊商標之全部作為自己商標之一部分，應無商標法第37條第13款規定之適用等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：系爭商標之外文「DOCTOR」不論翻譯為醫生、博士，均屬專業領域人士稱呼，其用於醫療藥品之商標圖樣使用，固有強調或標榜該藥品之專業與權威性，但究非直接對上開商品之性質、品質或產地之內容說明，與商標本身物之性質、品質或產地之概念無關，尚不致使消費者對該醫療用藥品之之性質、品質、產地產生錯覺、誤認而有加以購買之虞。而將「DOCTOR」作動詞使用而翻譯為「治療、用藥」之用法，國內較為少見，一般消費者通常仍將「DOCTOR」翻譯為醫生、博士，尚不因「DOCTOR」少見之動詞用法而就商品之性質、品質或產地產生誤認或誤信之虞。上訴人主張系爭商標之外文「DOCTOR」有使一般消費者對標示該圖樣之商品性質、品質產生混淆誤認為醫生指定用藥，有違異議審定時商標法第37條第6款規定乙節，尚非可採。次按，系爭商標圖樣係由字體外觀大小一致且連續自左而右之中文「永安保康」與外文「DOCTOR」上下排列構成，據爭商標圖樣雖亦有相同之中文「永安」，惟系爭商標之「永安保康」字義係4字一句連貫，應併合觀察，尚非「永安」「保康」2句各別使用，系爭商標圖樣中文「永安」2字並非系爭商標圖樣可獨立之一部分，上訴人主張系爭商標之註冊係以據爭商標之全部作為自己商標之一部分申請註冊，非屬可採。系爭商標之註冊應無違審定時商標法第37條第13款規定，從而被上訴人以系爭商標並未違反異議審定時商標法第37條第6款、第3款規定。另上訴人聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭商標應為異議成立之處分，係屬課予義務訴訟，而課予義務訴訟本應適用言詞辯論終結時之法律。本件應適用之商標法雖已於92年5月28日修正公布，並於同年11月28日施行，但因本件原處分適用異議審定時之商標所為異議不成立之處分及訴願決定予以維持，於法並無違誤，再依照相當於異議審定時商標法第37條第6款規定之現行商標法第23條第1項第11款之內容以觀，現行法除將「商品」修正為「商品或服務」外，其餘規定內容並無不同，因此，系爭案仍無違現行商標法第23條第1項第11款規定。另異議審定時第13款之規定內容業已刪除，故現行商標法係以第23條第1項第13款作為修正前第37條第13款之相當規範，而依商標法第23條第1項第13款規定，本件系爭商標之「永安保康」字義係4字一句連貫，應併合觀察，與據爭商標之中文「永安」，已有字數及意義之不同，系爭商標復有外文足資與據爭商標區辨，兩者於異時異地隔離整體觀察，尚無致一般相關消費者產生混淆誤認之虞，因此，系爭案亦無違現行商標法第23條第1項第13款之規定。本件商標異議事件依課予義務訴訟事件應適用現行商標法規定，而加以適用之結果，系爭商標之註冊仍未違現行商標法第23條第1項第11款、第13款之規定。因此，原處分雖未及適用嗣後修正施行之商標法，但其處分結論與現行商標法之適用之結果仍無不同。原處分及訴願決定仍應予維持。從而，上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭商標應為異議成立之處分，為無理由，因而駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：原判決稱「醫生或博士此一對人專業或權威屬性之稱呼，其用於醫療藥品之商標圖樣使用，固有強調或標榜該藥品之專業與權威性…」顯見以此商標有使消費者誤認該藥品之「專業與權威性」，進而有誤認該藥品品質之虞，惟原判決竟又認系爭商標並無違反異議審定實施商標法第37條第6款規定，前後理由顯然相互矛盾。又系爭商標「永安保康」雖係4字一句連貫，然依中文特性，若該句中之中文字中具有意義，則消費者觀察該商標時亦有分離觀察而誤認之可能，因此本件「永安保康」之商標，可獨立觀察而以「永安」、「保康」二句個別使用，況且系爭商標「永安保康」中「永安」不僅為上訴人事業名稱之特取部分，且該「永安」商標亦於84年即為上訴人註冊使用，永安製藥所之事業名稱在業界有相當知名度，就目前國內市場藥品名稱使用習慣，大多數藥品冠以生產者之名稱，系爭商標在藥品市場流通，將使消費者誤認為「永安製藥」所製造，原判決就系爭商標是否將使消費者誤認商品來源等情未加以說明，顯有判決不備理由之違法。另原判決就系爭商標在市場使用之普遍習慣及上訴人商標及商品之市場知名性等事實未加調查，顯有應調查證據未予調查之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」、「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者」，不得申請註冊。系爭商標異議審定時商標法第37條第6款、第13款固分別定有明文。惟「衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」、「所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」同法施行細則第15條第1、2項亦有明定。且商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。而本件系爭商標之外文「DOCTOR」不論作名詞翻譯為「醫生、博士」，或作動詞使用而翻譯為「治療、用藥」，均未直接對商品之性質、品質或產地之內容說明，與商品之性質、品質或產地之概念無關，尚不致使消費者對該商品之性質、品質、產地產生錯覺、誤認而有加以購買之虞。且系爭商標圖樣中文係由字體外觀大小一致且連續自左而右之文字「永安保康」連貫構成，「永安」並非系爭商標圖樣可獨立之一部分。從而，被上訴人就系爭商標審定為異議不成立之處分，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決均予維持，並無不合。況查原判決已就本件爭點即系爭商標與據爭商標是否近似；有否以據爭商標作為系爭商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品，而構成異議審定時商標法第37條第6款、第13款各節，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與系爭商標異議審定時商標法、同法施行細則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法。再查原判決係認系爭商標之外文「DOCTOR」用於醫療藥品之商標圖樣使用，固有強調或標榜該藥品之專業與權威性，但究非直接對上開商品之性質、品質或產地之內容說明，尚不致使消費者對該醫療用藥品之性質、品質、產地產生錯覺、誤認而有加以購買之虞。原判決並未如上訴人指稱認定系爭商標有使消費者誤認該藥品之「專業與權威性」，進而有誤認該藥品品質之虞，上訴人指摘原判決有理由矛盾之違法，容有誤會。末查，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　徐　樹　海

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異