最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01839號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01839號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北市政府工務局

代表人

乙○○

上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年5月20日臺北高等行政法院92年度訴字第3165號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：（一）被上訴人適用法規錯誤，原判決未予指正，顯有判決適用法律不當之違誤：依行為時建築法（下同）第73條第2項、第77條之2規定，凡不涉及建築物使用類別或不影響建築物主要結構使用安全之建築物裝修行為，均為建築法所允許，則建築物之使用於不違反其使用安全性之狀態下，得由建築物所有權人自行裝修，此乃屬建築物之合法使用。本件被上訴人於91年10月4日以北市工建字第09154312100號函表示上訴人違規拆除非承重外牆，已違反建築法第77條第1項規定，限上訴人於文到後30日內依規定改善完畢後，逕向臺北市政府國民住宅處（下稱臺北市國宅處）報備，並副知被上訴人所屬建築管理處（下稱臺北市建管處），或依法向臺北市建管處施工管理科申請變更，否則將依同條例第91條規定處以罰鍰，被上訴人嗣於同年10月28日以北市工建字第09154525700號函重申前旨，可見被上訴人認定上訴人之拆牆設門乃屬建築物之變更使用。另上訴人係因所有門牌號碼臺北市○○區○○路4段41號1樓建築物原花台滲水嚴重，不堪其擾，在不影響房屋結構安全之前提下自行修繕，將花台敲除改為落地窗，並為維護隱私而裝設鐵捲門，上訴人拆牆設門既未占用公共空間，亦未涉及建築物使用類別之變更，並非建築法上之變更使用，依上開法條規定，當無從申請變更使用，至多應屬建築物之裝修行為。況且，上訴人依臺北市國宅處之要求而辦理結構安全鑑定，也證實上訴人拆牆設門之舉，對系爭建築物本身並無結構安全上之影響，則上訴人拆牆設門並未變更系爭建築物之使用類別，仍維護系爭建築物之構造使用安全，當無所謂違反建築法第77條第1項之情形，其裝修行為復未違反同法第77條之2第1項規定，上訴人之拆牆設門行為仍屬建築物之合法使用，則被上訴人作成原處分，其適用法令自有錯誤，原審依其職權自得審查被上訴人適用法令有無違誤，惟原審未察，逕行以被上訴人之認事用法為準，其判決難謂無適用法規不當之瑕疵。（二）原判決以是否符合申請使用執照時之設計圖說而作使用，作為建築物是否合「法」使用之認定，違反法律保留原則：被上訴人主張上訴人敲除部分非承重外牆，致與使用執照所附之竣工立面圖不同，即屬建築物之不合「法」使用，原判決復以最高行政法院91年度判字第1936號判決見解，以所謂維護建築物合法使用，係指應依使用執照發給時查核相符之設計圖說使用其建築物為由，認為上訴人之拆牆設門行為已屬違反建築法第77條第1項規定之違規行為。若依上開見解之邏輯推論，上訴人敲除部分非承重外牆，致與申請使用執照時所附之竣工圖部分不合，即屬「不合法使用」情形，實已將使用執照所附竣工圖視同法律，然建築物使用執照之發給，係主管機關就建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等項目加以查驗是否與設計圖樣相符。若相符者即發給使用執照，實難以倒果為因地認為使用執照或其所附之竣工圖因經過主管機關之審查，即產生法律效力，其性質至多僅屬主管機關對申請使用之許可。是以，建築法第77條第1項規定所謂「應維護建築物合『法』使用」，究竟何指，未見建築法規有所規定，被上訴人並未具體指出法源依據，原判決亦未援引具體法律規定以為認事用法之依據，則被上訴人主張敲除部分非承重外牆，致與使用執照所附之竣工立面圖不同，即屬不合法使用云云，實有違反法律保留原則之違誤；原判決未予明察，所引實務見解不符論理法則，顯非合法，當有判決不適用法令及適用不當之瑕疵。

（三）原處分之作成違反信賴保護原則：縱本件處分作成過程，係由臺北市國宅處向臺北市建管處查報違規，嗣經被上訴人作成原處分，則原處分之作成既經過上開2行政機關，性質似屬多階段行政處分。惟查，臺北市國宅處於91年10月2日以北市宅管字第09132904303號函，請上訴人盡速委請執業建築師或專業技師辦理結構安全鑑定，並送至臺北市建管處核備，則上訴人既已依臺北市國宅處之指示，申請就系爭建築物結構安全進行鑑定，其鑑定結果認為上訴人拆牆設門後，系爭建築物並無安全上顧慮，可謂上訴人已受臺北市國宅處之行政指示，履行其行政法義務。上訴人既按臺北市國宅處之要求辦理鑑定，卻又遭臺北市國宅處惡意以上訴人違規為由，查報被上訴人，則上訴人依要求辦理改建後之建築物結構鑑定，鑑定結果亦表示無安全之虞，復遭受被上訴人之不利處分，誠有違反信賴保護原則之虞，原判決就此未予審酌，亦有判決不備理由之違誤。綜上所述，原判決顯屬違誤，為此求為廢棄原判決等語。

二、被上訴人於本審未提出答辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係系爭建築物之所有權人，未經核准擅自為系爭拆牆設門之情，為兩造所不爭，且經被上訴人現場履勘屬實，並有照片2幀附卷可稽。雖上訴人主張系爭建築物諸多瑕疵經請求臺北市國宅處解決未果，始為自助行為敲除漏水部分非承重外牆，並退縮在室內範圍內裝設落地窗，另為維護隱私，始行裝設密閉式鐵捲門權充鐵窗云云，仍無法改變其拆牆設門之事實。又被上訴人以91年10月4日北市工建字第09154312100號函通知上訴人於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市國宅處報備，並副知臺北市建管處；或依法向臺北市建管處施工管理科申請變更，上訴人迄未辦理之事實，亦為兩造所不爭，且有上述函影本附卷可稽，該等均為可確認之事實。本件上訴人拆牆設門行為，有反於使用執照核符之設計圖說而使用，顯未維護其建築物合法使用，而違反建築法第77條第1項規定。至上訴人主張因有噪音、空氣污染、漏水及花臺滲水等問題，經求助臺北市國宅處，雖經多次會勘，或以無法遷移施工或以保固期已過而未獲解決，致使其擅自拆牆設門之行為，以及其拆除非承重外牆裝設鐵捲門不影響建築物結構安全，原處分做成是否有違禁反言原則、平等原則云云，均無解其違反建築法之責。至於最高行政法院88年度判字第3096號判決與本件案情不同，難以相提並論，上訴人之主張，均委無可採。從而，被上訴人以上訴人違反建築法第77條第1項規定，乃函請上訴人於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市國宅處報備，並副知臺北市建管處；或依法向臺北市建管處施工管理科申請變更，因上訴人未依限辦理，原處分依行為時同法第91條第1項規定，處以上訴人新臺幣6萬元罰鍰，並限於文到30日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再處新臺幣12萬元罰鍰，認事用法，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，因而駁回上訴人在原審之訴。

四、本院按：（一）「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第77條第1項、行為時同法第91條第1項定有明文。則苟主管建築機關對建築物所有權人或使用人依建築法第91條規定予以處分，自應已認定建築物所有權人或使用人未維護建築物合法使用，或未維護建築物結構及設備安全之事實；而認定所有權人或使用人為建築物之使用，應遵守如何之法令，始屬合法使用；並如何謂已達於未維護結構及設備安全之程度，則為認定其違反建築法第77條第1項規定之前提，依行政程序法第96條第1項第6款規定，主管建築機關為處分時，應就此一為前提之事實、理由並其法令依據，於處分書中予以載明，否則，行政處分即為違法。（二）「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。‧‧‧」建築法第70條第1項定有明文。由此可知於發給使用執照時，僅須建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符即可，而非須全然相符；則建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備以外部分之使用，即與使用執照核定之使用無關，除法令另有規定外，該部分之使用，並無因違反使用執照核定之設計圖為使用而成為未合法使用之可言。經查：（一）本件上訴人係系爭建築物之所有權人，未經核准，擅自拆除系爭建築物之外牆及設置鐵捲門；被上訴人認上訴人所為違反建築法第77條第1項規定，以91年10月4日北市工建字第09154312100號函通知上訴人於文到30日內依規定改善完畢後逕向臺北市國宅處報備，並副知臺北市建管處；或依法向臺北市建管處施工管理科申請變更，上訴人迄未辦理之事實，為原審依法確定之事實。（二）觀之被上訴人91年10月4日北市工建字第09154312100號函，固已認定上訴人之行為違反建築法第77條第1項規定，亦即未維護建築物之合法使用與其構造及設備安全，惟究竟上訴人係違反維護合法使用之義務，抑違反維護構造及設備安全之義務，則未予明確認定。若被上訴人係指上訴人未維護建築物之合法使用，則上訴人所應遵守之法令為何，依該法令規定，上訴人之具體行為義務為何，未見被上訴人於前開通知予以具體指明，上訴人能否依被上訴人91年10月4日北市工建字第09154312100號函之意旨改善，或向臺北市建管處申請變更，已非無疑；若謂上訴人係違反維護構造及設備安全之義務，其如何認定，亦未見於前開函內記載；嗣被上訴人認上訴人未依前開函意旨改善，以91年12月10日北市工建字第09154942302號函科處上訴人罰鍰，亦未於原處分書中就前述事項予以記載；又上訴人提出臺灣省結構工程技師公會92年6月16日臺省結技鑑字第884號鑑定報告書，主張本件建築物仍在原設計安全範圍內。上訴人此項主張若屬可採，則被上訴人認上訴人未維護系爭建築物構造及設備安全，即難認係有據。是本件被上訴人所為事實認定，尚欠明確，自無從為正確之法律適用；且本件處分書之記載，亦核與行政程序法第96條第1項第6款規定有悖。（三）原處分及原判決均認定上訴人未經核准，即為本件拆牆設門行為，係屬違法，似係認上訴人有申請核准之義務，惟上訴人何以有此義務，原處分及原判決並未予敘明，其理由容有不備。（四）原判決謂「系爭拆牆設門，有反於使用執照核符之設計圖說而使用，顯未維護其建築物合法使用，而違反建築法第77條第1項規定。」惟揆之前開說明，欲認定上訴人之前開行為係違反建築法第77條第1項規定，須上訴人係就建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備部分為反於使用執照核符之設計圖說而使用始屬之，本件上訴人之使用是否屬此情形，未據被上訴人及原審予以調查認定，本件事實既有未明，即遽認上訴人之行為，違反建築法第77條第1項規定，尚嫌速斷。（五）綜上所述，本件被上訴人對上訴人科處罰鍰，訴願決定及原判決遞予維持，均有未合，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，所持理由雖非全然相同，仍應認係有理由，應由本院就原判決予以廢棄；另因本件事實尚欠明確，應發回原審法院由其詳為調查後，另為適法之裁判。又上訴人於原審主張被上訴人為本件行政處分，未依正當程序保障上訴人權益一節，原審尚未為論斷，案既經發回，應一併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異