94年度判字第00271號｜行政：建築法｜裁判日期：94 年 02 月 24 日

最　高　行　政　法　院　判　決 94年度判字第00271號上　訴　人　甲○○ 被上訴人　臺北縣政府代　表　人　林錫耀上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年9月16日臺北高等行政法院91年度訴字第3279號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：(一)上訴人於原審主張莊金德並非天音小吃店之受僱人，並請求原審命被上訴人負舉證責任，以實其說，惟原審對此有利於上訴人之證據恝置不論，且未說明何以不採之理由，逕為突襲性裁判，自有判決不備理由之違法。又上訴人復主張有傳訊莊金德到庭加以對質之必要，惟原審就此亦未詳加調查審認，且未傳訊莊金德到庭，即為不利於上訴人之判斷，不無審判期日應行調查之證據，未予調查之違法。(二)原判決僅以被上訴人所屬聯合查報小組作成之稽查紀錄表所載證人莊金德之書面內容為據，未命其到庭陳述，即逕為不利於上訴人之認定，且未說明何以不採上訴人主張之理由，亦屬判決不備理由之違法。(三)本件被上訴人主張上訴人係擅自變更原核准用途(H類2組)使用，違反建築法第73條後段規定，故本件攸關上訴人是否擅自變更原核准用途為視聽歌唱業，原判決就此恝置不論，未予調查，逕採被上訴人所陳為據，亦有判決不備理由之違法。(四)系爭門牌號碼臺北縣板橋市○○路137巷1弄21號1樓建築物原核准用途為店舖及住宅，上訴人於天音小吃店附設伴唱機不另收費，依經濟部84年3月3日經台商(6)字第84202472號函釋意旨，不需另辦理變更登記，況系爭建物原核准用途為店鋪及住宅，而上訴人申請設立之天音小吃店，其營業項目中包含餐飲、水果等項目，其與飲酒店業務性質無異，自無變更用途之必要；再者，系爭建築物並無公共安全缺失之問題，被上訴人依建築法第73條後段及第90條第1項規定，對上訴人所為之原處分，於法有違，原判決疏未審酌此節，其認事用法均顯有違誤 (參照最高行政法院90年度判字第451號裁判)。(五)依臺北縣政府建築物公共安全檢查簽證及申報注意事項，所謂視聽歌唱業，係指KTV而言，然原判決對於系爭天音小吃店營業性質是否屬於視聽歌唱業一節，未令被上訴人就此盡舉證責任，復未詳加調查，遽為不利上訴人之判決，未免速斷等語，為此求為廢棄原判決。二、被上訴人則以：本件上訴人並未指明原判決有何違背法令之處，與行政訴訟法第242條規定不合；另上訴人不服原處分，循序提起訴願及行政訴訟均遭駁回，顯見原處分並無不法，故其上訴顯無理由等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)系爭建築物，領有被上訴人所屬建設局核發之62年5月28日62使字第 701號使用執照，核准用途為住宅，上訴人未經領得變更使用執照，擅自變更使用為視聽歌唱業，經被上訴人所屬聯合查報小組於91年1月14日實施檢查時發現，且經上訴人受僱人莊金德於臺北縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表上簽名捺印無訛，此有該現場紀錄表影本附本院卷可稽，自堪信為真實。(二)系爭建物之核准用途為住宅，其建築物使用分類為H-2類組，而上訴人於系爭建物實際經營視聽歌唱業，其建築物使用分類則為B-1類組，是上訴人已屬擅自跨類組變更使用系爭建物，上訴人既未經許可變更使用，被上訴人自得依法裁處罰鍰，並勒令停止使用。(三)上訴人主張其經營之天音小吃店，經被上訴人核發營利事業登記證，並經臺北縣政府稅捐稽徵處課徵娛樂稅，應屬合法營業，且附設之伴唱機設備僅為吸引顧客而免費服務，依經濟部及內政部函釋，毋庸申請變更營業項目，即無違反建築法第73條規定；再者，莊金德並非上訴人之受僱人，被上訴人依其簽章之稽查紀錄作成本件處分，有違證據法則云云。惟查：１、被上訴人所屬聯合查報小組於91年1月14日前往檢查時，詢問莊金德該天音小吃店每日之營業額、營業時間，經莊金德告以：「營業時間自13時至24時止」「每日營收約( 新臺幣，下同)2,000元」「消費含歌唱費」，並提出營利事業登記證供查，且於現場紀錄表之「檢查 (發現)事項」欄及「受僱人」欄簽名捺印，倘莊金德並非上訴人之受僱人，如何向稽查人員說明該天音小吃店每日之營業額、營業時間及營利事業登記情形；況上訴人當時並未在場，倘莊金德並非上訴人之受僱人，如何於營業場所播放視聽伴唱設備，顯見上訴人稱莊金德非其受僱人乙節，乃事後卸責之飾詞，委無可採。２、上訴人訴稱參照經濟部商業司84年3月3日經台商(6)發字第84202472號及經濟部80年4月15日經(80)商字第208043號函，以及內政部中部辦公室90年8月31日中辦3字第09000812500號函釋意旨，其附設之伴唱機設備係屬免費服務，既非經常性、營利性、商業性之行為，應毋庸申請變更營業項目，即無違反建築法第73條規定云云。查本件被上訴人據為處罰上訴人者，乃上訴人未經領得變更使用執照而變更建築物使用之行為，此與上訴人所領營利事業登記證上載營業項目為何，要屬二事，亦與上訴人營業場所附設之伴唱機設備是否另行收費無關。況被上訴人所屬聯合查報小組於91年1月14日實施檢查時，發現現場販賣酒類、乾果等，每日營收約2,000元，消費含歌唱費，經上訴人受僱人莊金德親閱無誤簽名捺印於臺北縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表，則上訴人稱其營業場所之消費不含歌唱費云云，亦顯無可採。(四)綜上所述，本件上訴人未經領得變更使用執照而擅自變更建築物之使用，其違規事證明確，被上訴人裁處上訴人罰鍰並勒令停止使用，依法洵屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合，因而駁回上訴人在原審之訴。四、本院查：原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。上訴人雖據前開各詞提起上訴，惟原審業已就莊金德係上訴人之僱用人，及其於被上訴人所屬聯合查報小組於91年1月14日前往檢查時，莊金德所為陳述係屬可採，詳述其理由，上訴人復執陳詞而為指摘，無非係就對原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國 94 年 2 月 24 日第二庭審判長法官　葉　振　權法官林　清　祥法官　劉　鑫　楨法官　吳　明　鴻法官　梁　松　雄以上正本證明與原本無異中華民國 94 年 2 月 24 日書記官　阮　桂　芬

最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00271號

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