最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00453號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00453號

上訴人

新聚利食品有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

黃世瑋律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丁○○

參加人

乙○○○○○○○○○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國92年9月4日臺北高等行政法院91年度訴字第2654號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國89年8月10日以「新聚利食品有限公司標章⑹」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之糖果、米果、燕麥片、小甜餅、麵條等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第958790號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第37條第7、12款之規定，對之提出異議，經被上訴人審查，而為異議成立之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按系爭商標圖形為一不規則之圖形，然據以異議第823130號「SMILE LOGO」商標（下稱據爭商標）圖形為一規則圓形；系爭商標顏色為不均勻土橘黃色，但據爭商標顏色為均勻黃色；系爭商標微笑為不規則，但據爭商標為刻意規則微笑；系爭商標之嘴巴設計為粗黑狀，但據爭商標嘴型為Ｕ字型且兩邊有特殊明顯造型；系爭商標眼、嘴之距離比例近，但據爭商標無此情形；系爭商標微笑之幅度與據爭商標微笑幅度明顯不同。在具普通知識經驗之購買人，於異時異地隔離觀察時，即易發現系爭商標與據爭商標明顯不同，兩者根本非屬近似商標。又據爭商標因其構成僅眼睛二點、一弧度、再一個圓形外觀及顯目之鮮黃色，結構要素極少，更應該嚴格認定與其他圖形是否近似，否則，很容易剝奪一般人使用微笑之權利，且依被上訴人核准之第三人聲請商標案中多數均有相似微笑之臉譜，然卻否准上訴人之聲請，顯有違平等原則，亦有裁量濫用之情形。另被上訴人既認系爭商標與據爭商標有所不同，為何仍能認為系爭商標與據爭商標其外觀予人寓目之主要印象仍極相彷彿，實有違經驗法則。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：系爭商標圖樣係以不規則之圓，上置兩圓眼及弧形嘴之笑臉圖所構成，此外別無其他文字或記號得為辨識依據，與據爭商標圖樣之笑臉圖相較，二者整體予人構圖意匠相彷彿，易予人同一商品系列之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於相同或類似之麵條、燕麥片等商品，自有商標異議審定時商標法第37條第12款規定之適用。又上訴人所檢送之證據資料，其中於我國之使用銷售資料，僅極少部分有系爭商標圖樣之標示，尚難據此證明系爭商標具著名程度，進而推斷系爭商標與據爭商標為不近似之結論，又所舉諸案例，或其商標圖樣與本件有別案情各異，或其指定使用之商品與系爭商標不同，尚難執為有利之論據。另本件商標既應依商標法第37條第12款之規定撤銷其審定，其是否另有違同條第7款之規定，即毋庸審究等語，資為抗辯。

三、參加人參加意旨略謂：就外觀方面，系爭商標之商標圖形係由一不規則之圓形附加兩圓眼及弧形嘴巴之笑臉圖所構成，與據爭商標之笑臉圖，相較之下，其笑臉圖形於外觀上一模一樣，異時異地隔離觀察，實有致一般消費者產生混淆誤認之虞。觀念方面，系爭商標圖樣設計之構思，與據爭商標圖樣之構思如出一轍，勢必使一般消費大眾誤以為系爭商標之商品亦是參加人授權給我國代理商於我國推出之系列商品，亦極易使相關大眾產生混淆誤認而有誤購之虞。再查系爭商標指定使用於小甜餅、麵粉、燕麥片等商品，與據爭商標指定使用於可可粉、糖、麵粉、小甜餅、燕麥片、麵條等商品均屬於相同或類似之商品。實已違反商標法第37條第12款之規定而不應准其註冊等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：系爭商標係於89年8月10日始申請註冊，其商標圖樣為一不規則圓形並以土黃色為底色、黑色點線條表現眼睛及嘴巴之笑臉圖，據爭商標則係以黑色點線條表現眼睛及嘴巴之圓形笑臉圖，二者細加比對，固可見設色、臉形、嘴形、點線之精細及位置略有差異，但由其整體觀之，兩者均以眼睛及嘴巴之簡單點線表現圓形笑臉之構圖設計並無二致，於異時異地隔離觀察之際，外觀上甚為彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，上訴人主張二商標在顏色、嘴形、線條粗細、眼、嘴之距離比例、微笑之幅度明顯不同，非屬近似商標云云，核非可採。且系爭商標指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之糖果、米果、燕麥片、小甜餅、麵條等商品，與據爭商標指定使用於燕麥片、麵條、小甜餅等復屬同一或類似商品，系爭商標之註冊申請自有違本件商標異議審定時商標法第37條第12款之規定。又本件爭點在於商標法第37條第12款，與據爭商標是否著名並不相關，再本件兩商標是否近似係以申請註冊之商標圖樣判斷，與系爭商標究竟使用於何著名公司之產品上無涉。至上訴人所指被上訴人核准註冊其他商標有微笑臉譜者，有比系爭商標更近似據爭商標者，被上訴人有違平等原則及裁量濫用之情況一節，查該等商標圖樣與本件並不相同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，指被上訴人有違平等原則或裁量濫用；且本件兩商標屬近似商標，被上訴人對其他商標近似審查判斷，亦為另案是否妥適問題，均不能執為本件有利上訴人之判斷。從而被上訴人為異議成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，上訴人主張前詞，聲請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。

五、本院按：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第37條第12款定有明文。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第15條第1項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標圖樣為一不規則圓形並以土黃色為底色、黑色點線條表現眼睛及嘴巴之笑臉圖，據爭商標則係以黑色點線條表現眼睛及嘴巴之圓形笑臉圖，二者細加比對，固可見設色、臉形、嘴形、點線之精細及位置略有差異，但由其整體觀之，兩者均以眼睛及嘴巴之簡單點線表現圓形笑臉之構圖設計並無二致，於異時異地隔離觀察之際，外觀上甚為彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，客觀上難謂無使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，業經原判決就其認定之理由及形成之心證，論述甚詳，並就上訴人所訴各節何以不採，於理由中加以指駁，經核原判決取捨證據認定事實，與證據法則或經驗法則並無不合，亦無判決理由不備或理由矛盾之情事。次查本件兩商標是否近似係以申請註冊之商標圖樣判斷，與系爭商標究竟使用於何種之產品上無涉。是以上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有理由不備、理由矛盾或涵攝錯誤之違背法令云云，無非係其主觀之見解，核無足取。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　蔡 進 田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異