最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01547號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01547號

上訴人

國安製藥股份有限公司

代表人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○

參加人

明通化學製藥股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

楊沛生律師

上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年6月29日臺北高等行政法院93年度訴更一字第247號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、本件參加人於民國88年4月5日以「明通治痛單」商標作為其註冊第3787號「明通」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥」商品，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第884636號聯合商標（下稱系爭聯合商標）。參加人以其類似商品除明通治病單液以「明通治痛單」註冊商標外，尚有另一類似商品以「明通治痛丹散」註冊為另一商標。則同一公司同一類似商品，參加人分別使用『單』及『丹』為商標之名稱，顯見參加人所稱「．．．『治痛』兩字雖具說明性，但與『明通』及『單』字結合應已具『識別性』．．．」云云，並非實在。一般消費者尚可能誤認「明通治痛"單"」為『明通治痛"丹"』，更何況「明通治痛"丹"」亦確係存在，一般民眾如何能清楚區別「明通治痛單」及「明通治痛丹」？參加人強辯其「明通治痛單」具識別性之說法，顯不實在。原審法院未考量上情，卻以參加人之有長期廣告以及享有盛名遽認系爭商標有商標法第5條第2項及第37條第10款但書規定之適用，而駁回上訴人之訴，其判決顯有適用法規不當之違法。且原判決對於其變更見解，而認系爭商標具「識別性」之理由，並未予以說明，亦有判決不備理由之違法。㈡、本件參加人明通公司申請註冊之「明通治痛單」聯合商標，除明通兩字為參加人明通公司已註冊之商標外，其最惹人注意而特別顯著之主要部分即為「治痛」二字。而依一般社會通念，「治痛」二字之使用於藥品商品，自易使一般人直接聯想到其所指定使用商品亦即藥品之使用有治療疼痛之功能而不作其他之聯想，即難謂治痛二字非商品功能之說明文字。又依商標法第37條第1款之適用，係以該商標名稱係商品之說明文字為已足，與該商品之銷售量及是否為大眾所熟知愛用並無任何關連。此外治痛二字亦已成為治療疼痛之藥劑之習慣上通用之標章或其說明，亦可觀之目前行政院衛生署所核准之藥品名稱中含有「治痛」二字者，即高達63項，如市售之感冒藥以治痛為名的尚有「長安中藥治痛單」、「治痛捷」、「德寶智痛安」、「大豐必治病」等多家藥廠及多項產品之註冊商標。堪認「治痛」二字為參加人明通公司所指定使用於中、西藥商品本身習慣上所適用之名稱。此外依據司法院院字第1008號解釋，認「習慣上所通用，固以在事實上可認有此普通使用之習慣為必要，惟茲所指標章，以具有特別顯著者，始得作為商標申請註冊，而商標圖樣文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如有商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連者，既欠缺特別顯著性者，即有行為時該款不得作為商標申請註冊之適用，‥，良以商品本身之說明之文字、圖形、記號或其聯合式，乃一般人類、法人或其他團體均得使用之一定商品或服務之共同形象，自不得由其中一人或數人獨自取得專用權，否則即有失公平」，堪可認定參加人申請註冊之治痛二字屬商品之說明。參加人明通公司亦自認「明通治痛單」商標僅係代表參加人公司「治療感冒」之藥品名稱，而不及其他。無論中藥或西藥，其種類不止「感冒藥」，且當然包括「治痛藥」，參加人明通公司卻以「治痛單」作為系爭商標之主要部分指定使用於「中藥、西藥」商品，其「治痛」二字自具有「說明性」，而不應由參加人明通公司所專用。㈢、被上訴人審查參加人之申請「明通治痛單」之註冊時，自應依據客觀之事實並以一般民眾之知識為之判斷，申請註冊之商標，有無對該商品產生混淆誤認之可能性。而系爭商標申請註冊之主要部分「治痛單」，在一般民眾之認知上已具有指為特定之商品，本身有其特定文義，即在指可治療疼痛之藥劑，倘依商標法規定註冊使用於中藥及西藥等商品，則參加人明通公司所生產之「治痛單液」、「治痛單糖漿」，與其他公司生產之「治痛單散」、「中藥治痛單液」即有可能使一般民眾對該等商品之性質內容有發生混淆，故參加人明通公司自不得申請註冊。㈣、系爭商標之「治痛單」，在我國一般觀念上，認為係治療疼痛之製劑，與「酸痛貼布」之觀念上同樣為具有治療疼痛之製劑，二者之治痛名稱均為國人為所習見，且「治痛單」一詞，除參加人明通公司所生產之「治痛單液」、「治痛單糖漿」外，「尚有其他製藥廠商如長安化學工業股份有限公司經行政院衛生署核准製造之「中藥治痛單散」（許可證字號038078號）、「中藥治痛單液」（許可證字號038299號）及上訴人經行政院衛生署核准製造之「治痛單液」（許可證字號023816號)可憑，堪認治痛單代表治療疼痛之名稱已廣為業界所用且為一般民眾所公認，參加人明通公司自不得以治痛單申請為其「明通」之聯合商標。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、參加人參加意旨略以：㈠、針對「明通治痛單」聯合商標註冊時，是否違反註冊時商標法第37條第6款規定之部份：商標之有無識別性，應就註冊商標圖樣之「整體」觀之，斷無割裂個別認定之理。參加人於88年4月5日所申請被上訴人核准註冊之第884636號「明通治痛單」聯合商標，係以五字為其文字內容，自無如上訴人所稱，僅以「治痛單」三字為斷。縱如上訴人所言，「治痛單」三字，在一般民眾之認知上已具有指為特定商品，本身有特定之文義，即指治療疼痛之藥劑。實則無一藥品之功用不在治療疼痛，參加人所出產之藥品，其適應症為「舒解感冒之症狀」，自亦在其列，既功能相符，斷無使公眾誤信誤認其商品之性質、品質之虞。參加人88年4月5日所申請被上訴人核准註冊之第884636號「明通治痛單」聯合商標，係指定使用於申請註冊時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥」等商品。而「明通」二字本為參加人於民國44年3月1日為被上訴人所審定公告後核准於同年10月1日註冊公告為第3787號之商標。「明通」二字本為參加人公司名稱，而非表彰產地。而「治痛單」三字之「治痛」則為擷取藥，療效之一部，乃取「治痛真簡單」之「單」字與之結合而成「治痛單」，再與「明通」字結合為「明通治痛單」聯合商標，指定適用於中、西藥。遍查被上訴人所有資料，亦無其它著名商標為「明通治痛單」或「治痛單」者，故「明通治痛單」顯無「使他人誤信所表彰之商品性質、品質或產地之虞」情狀，上訴人據此指摘被上訴人違反商標法第37條第6款規定，顯有違誤。㈡、針對是否違反商標法第37條第8款規定之部份：上訴人援引最高行政法院73年度判字第1575號判決，一再強調所謂「習慣上所通用之標章」，須其名稱或圖形，為世人所習見，始足當之，惟遍尋上訴人所呈各書狀，未見其就是否為世人所習見有任何之舉證：⒈其雖舉長安化學工業（股）公司之「中藥治痛單散」、「中藥治痛單液」及上訴人之「治痛單液」等名稱與參加人所生產之「治痛單糖漿」、「治痛單散」、「治痛單液」相同，而認「治痛單」為代表上訴人及參加人、長安公司所生產所有藥品之名稱，而為業界及一般民眾所公認，已為商標法第37條8款「習慣上通用之標章」。惟查中文「明通治痛單」早在民國68年即取得行政院衛生署藥品許可證，其字號為衛生署製字第18683號，首創使用於感冒諸症狀專用。由於品質優良、信譽卓越，在當時市場上已具有相當穩固之地位，全省各地皆擁有參加人經銷商，因此參加人遂於民國75年開始在各電視台大量播放明顯標示「明通治痛單」商標之廣告，歷經多年以來「明通治痛單」之各類型廣告仍在持續中，並於84、85年期間刊登巨大車體廣告遍佈於北部各縣市。尤有進者，「明通治痛單」是一歷史悠久、眾所皆知之商標，其產品之品質及商標之知名度早已是備受消費者所肯定之優良產品，而且自首創以來更長達30幾年之久，足以認定為著名商標，除有評定卷第25頁至89頁等資料可資佐證，參加人亦於同案臺北高等行政法院91年度訴字第1039號案中，提出78年至90年電視廣告選輯錄影帶、明通醫藥雜誌73、75、77年廣告內容及90年雜誌廣告供法院參酌。足以證明「明通治痛單」商標確已深受消費大眾所喜愛並馳名遠近，且並認知為代表參加人在公司「治療感冒」之藥品名稱，而不及其他。再者，參加人之經銷網遍佈全省及一直不惜耗費鉅資於各廣告媒體刊登廣告，在同業及消費者間已具有相當信譽，殆無疑義。應認已符合商標法第5條2項「在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別」。綜上陳述及證據，可推知「明通治痛單」之為人所週知，符合商標法第5條第2項之識別性，正足以作為核准商標註冊之理由。而上訴人之「治痛單液」，原名於70年間取得藥品許可證時為「國安感冒糖漿」，直迄民國88年2、3月間始更名，此有評定卷附上訴人所提證二藥品許可證可稽。至於長安公司所出產之「中藥治痛單液」及「中藥治痛單散」則為83年11月28日及83年9月7日分別取得藥品許可證，此有網路查詢資料可稽。相較於參加人所開始使用名稱之68年，足以證明「治痛單」本為參加人公司所獨創之名詞，而不論上訴人、參加人及長安公司所出產之藥品，其適應症均為「舒解感冒之症狀」，上訴人及長安公司挾參加人將之廣告幾近20、30年，已享有盛名之名稱，剽竊為自己藥品名稱，其目的顯係藉「搭便車」之行為，促銷其自己之商品，渠等行為顯屬不正當商業行為，此亦有上訴人刊登於公車牌上，上載「國安治通單」之廣告招牌照片可稽。再「治痛單」三字既為參加人所獨創，而所使用者既僅上訴人及長安公司二家，雖均係治療感冒症狀之藥品，惟治療感冒之藥品名稱尚有「傷風友」、「傷風克」、「全多露」、「風熱友」、「風邪斯巴」、「寧止痛」等多達數百種，顯見「治痛單」三字非「治療感冒」之「同一商品習慣上通用標章」。況依行政法院47年判字39號判例所揭「『五印醋』商標為商標權人自己所獨創之商標，雖『醋』字為『慣用商品之名稱』，但與『五印』結合為「五印醋」自『非慣用商品名稱』。．．．．．。」之意旨，應認本件「治痛」與「單」字結合成「治痛單」三字，已不符商標法第37條8款所稱「相同而近似於同一商品習慣上通用之標章」，故應得予以註冊商標。㈢、針對是否違反商標法第37條第10款規定之部份：參加人之以「治痛單」、「治痛單糖漿」為商標申請註冊，正足以說明「治痛」二字取其功效，而「單」字乃取自「治痛真簡單」之義，並非藥品之通用名稱或「丹」之同義字。若非如此，又何須於「治痛單」後再加「液」、「糖漿」等字，豈非如同「征露丸」後再加「藥丸」二字一般多此一舉？再查，國產感冒口服液中，多有使用三個字作為藥品名稱者，其中二字為形容藥品之功效或治療之病癥，另一字則為特取之部分，例如「傷風友」、「傷風克」、「熱風友」等，「治痛單」之情形亦同。而「明通治痛單，治痛真簡單」之廣告用語，已成順口溜般打動消費者。其中「治痛」二字固具有標榜其功能之作用，然與「單」字結合成為「治痛單」後，已非一般同業共同使用之藥品名稱或相關說明文字，故「治痛單」三字顯係「隱含譬喻或自我標榜」，自不屬商標法第37條10款範疇。商標是否具有識別性，應依被上訴人86年11月22日新頒「商標識別性審查基準」，其中第一點第㈡、㈢條已分別規定審查內容包含：

⒈使用時間長短。⒉銷售、廣告、數量；⒊市場分佈、銷售網路；⒋廣告證明等。而參加人等於68年即向衛生署以「明通治痛單」為藥品名稱註冊，且自75年起開始在全省廣告，迄今不斷，是原審參酌參加人使用「明通治痛單」之使用長久及廣告時間、數量、市場等證明，而認參加人之商標具識別性，並無任何「適用法規不當」；且將前揭認定書明理由載於原判決理由，自無「判決不備理由」及「適用法規不當」之違法。又「明通治痛丹散」之名稱早於69年2月23日取得而使用，並於92年以「明通治痛丹散袋圖」（「散」不在專用之內）註冊，商標圖案包括包裝袋、圖及「治痛丹散」等文字三部所組成，與「明通治痛單」商標僅以文字為商標圖案大不相同，消費者自可區別，而不致混淆。則「明通治痛單」商標應有「識別性」，上訴人指摘顯無理由。綜上所陳，系爭商標並無違反商標法第37條6、8、10款之規定，而上訴人又無檢附任何證明資料足堪認定，則被上訴人駁回上訴人之申請評定及經濟部駁回訴願之決定，顯無違誤。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人僅稱系爭聯合商標圖樣上之「治痛單」三字，在一般民眾之認知上具有指某一特定商品之特定文義，惟並未說明該系爭商標圖樣上之中文與其指定使用之中、西藥商品如何有名實不符情形，致使公眾對其商品之性質、品質或產地產生誤認誤信之虞，自無前揭法條第6款規定之適用。次查，依上訴人所檢送之行政院衛生署藥品許可證影本、網站資料，及參加人提出之藥品許可證影本觀之，除參加人於68年9月11日向行政院衛生署請准「明通治痛單糖漿」藥品名稱，於80年9月5日請准「明通治痛單液」藥品名稱，另又請准「明通治痛單散」藥品名稱，有以「治痛單」三字作為藥品名稱使用外，雖尚有上訴人本身於70年7月6日取得行政院衛生署藥品許可證第23816號，原載藥品名稱為「國安感冒糖漿」，嗣於88年2月2日，變更品名為「國安治痛單液糖漿」，復於88年3月26日變更藥品名稱為「國安治痛單液」，及長安化學工業股份有限公司經行政院衛生署核准製造之「中藥治痛單散」（許可證字號038078號）、「中藥治痛單液」（許可證字號038299號），然行政院衛生署之藥品許可證並非單就「治痛單」三字核准登記為藥品名稱，且除此外，別無其他製造或經銷藥品之業者反覆以「治痛單」三字作為代表藥品之標章使用之證據，尚難謂「治痛單」已成為代表藥品之「習慣上通用標章」，自無前揭法條第8款規定之適用。再查，系爭商標圖樣上之中文為「明通治痛單」，其中「治痛」二字具有標榜其功能之作用，然與「單」字結合成為「治痛單」後，已非一般同業共同使用之藥品名稱或相關說明文字等；至所稱「治痛單」係屬一種習慣通用之藥品名稱，如前所述，雖有參加人、上訴人及長安化學工業股份有限公司分別使用「明通治痛糖漿」、「國安治痛單液」及「中藥治痛單散」、「中藥治痛單液」，惟並無其他廠商使用「治痛單」作為藥品名稱之證據，故單憑此證據尚難證明「治痛單」已成為習慣通用之藥品名稱，系爭商標亦無前揭法條第10款規定之適用。另查，依系爭聯合商標註冊時商標法第5條規定：「商標所用之文字圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」同法第37條第10款規定：「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。但有第5條第2項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」足見此時商標如具「識別性」，即便其所使用之文字為「說明性」，亦得予專用申請註冊。本件系爭「明通治痛單」早在68年即取得行政院衛生署藥品許可證，其字號為衛生署製字第18683號，首創使用於感冒諸症狀專用，參加人並於75年開始在各電視台大量播放明顯標示「明通治痛單」商標之廣告，歷經多年以來「明通治痛單」之各類型廣告仍在持續中，經銷網遍佈全省，「明通治痛單」商標已馳名遠近，深受消費大眾所喜愛，並認知其為代表參加人公司「治療感冒」之藥品名稱，而不及其他，在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，符合商標法第5條第2項規定，此有參加人先後提出廣告合約、廣告費通知單、統一發票、統計表、電視廣告選輯錄影帶及明通醫藥雜誌之廣告版頁為證，自堪信為真實。而上訴人之「國安治痛單液」，於70年間取得藥品許可證時原名為「國安感冒糖漿」，直迄88年2、3月間始更名；另長安化學工業股份有限公司所出產之「中藥治痛單液」及「中藥治痛單散」亦係83年11月28日及83年9月7日始分別取得藥品許可證；就時間順序而言，上訴人及長安化學工業股份有限公司出產之藥品名稱中含有「治痛單」字詞，均在參加人系爭「明通治痛單」已享有盛名之後，實不無搭便車之嫌，自難反以渠等之藥品曾用「治痛單」三字，即認為係藥品之通用名稱。故系爭聯合商標應有前揭商標法第5條第2項及第37條第10款但書規定之適用，原審法院前審將系爭聯合商標圖樣中之文字割裂，認其中之「治痛」二字具有說明性，而不應由參加人專用，尚有未洽，併此說明。綜上所述，系爭聯合商標並無註冊時商標法第37條第6款、第8款及第10款所規定不得申請註冊之情形；上訴人所訴，核不足採。從而，被上訴人所為「申請不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院按商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」、「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」及「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊，分別為系爭聯合商標註冊時商標法第37條第6款、第8款及第10款所明定。而所謂商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，係指商標圖樣本身有使人誤信其所表彰之商品性質、品質或產地而言；所稱「習慣上通用之標章」，係指該標章代表某一商品，在事實上已為製造或經銷同一商品者反覆使用，並為社會觀念所公認者；又所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般觀念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要，又其表示之方法須直接明顯，若係隱含譬喻或自我標榜者，不屬之。所謂「習慣上所通用」係指一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或同業間就類似之商品已有反覆使用之事實，在意識上已失去其特別顯著性而言。從而藥品之名稱係屬自創而非習慣上所通用，且足以使一般消費者辨識其為區別商品之標記者，自可作為商標申請註冊。本件參加人前於民國88年4月5日以「明通治痛單」商標作為其註冊第3787號「明通」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之「中藥、西藥」商品，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第884636號聯合商標。嗣上訴人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第6款、第8款及第10款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，認系爭聯合商標並無使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞，且非習慣上通用標章者，亦非表示所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明，而以90年8月22日中台評字第890394號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，原審法院以91年度訴字第1039號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告對原告於民國89年10月23日就註冊第884636號『明通治痛單』聯合商標所提評定案，應依本判決之法律見解另為處分。」後，參加人不服提起上訴，經本院以93年度判字第1384號判決發回原審法院更為審理。亦經原審法院以93年度訴更一字第247號判決後，上訴人不服，提起本件上訴。查系爭聯合商標圖樣「明通治痛單」指定使用於「中藥、西藥」商品，依該系爭商標圖樣上之中文與其指定使用之中、西藥商品，並無名實不符情形，尚不致使公眾對其商品之性質、品質或產地產生誤認誤信之虞；次查該「治痛單」三字，除少數作為藥品名稱之一部分外；事實上，尚無其他製造或經銷藥品之業者反覆以「治痛單」三字作為代表藥品之標章而為使用，自難認「治痛單」已成為代表藥品之「習慣上通用標章」，應足以使一般消費者辨識其為區別商品之標記，而可作為商標申請註冊；又查系爭「明通治痛單」早在68年即取得行政院衛生署藥品許可證，並首創使用於感冒諸症狀使用，參加人自75年起開始在各傳播媒體大量播放明顯標示「明通治痛單」商標之廣告，其產品經銷網遍佈全省，「明通治痛單」商標已馳名遠近，一般消費大眾認知其僅為代表參加人公司「治療感冒」之藥品名稱，在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，已符合行為時商標法第5條第2項之規定，是系爭聯合商標並無行為時商標法第37條第6款、第8款及第10款所規定不得申請註冊之情形，被上訴人為「申請不成立」之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨略謂：原判決認系爭「明通治痛單」具識別性，未說明理由，有判決不備理由之違法；參加人公司以「治痛單」作為系爭商標之主要部分指定使用於「中藥、西藥」商品，其「治痛」二字自具有說明性，不應由參加人公司專用，又在一般民眾之認知上「治痛單」已具有指為特定之商品，即在於指可治療疼痛之藥劑，本身既有其特定文義，自不得由參加人申請註冊，即參加人不得以治痛單申請為其「明通」之聯合商標云云。惟查原審參酌參加人使用「明通治痛單」之使用時間及廣告時間、數量、市場等證明，而認參加人之系爭商標具有識別性，並於判決中詳述其認定之理由，自無判決不備理由之違法；次查「治痛」二字固指治療疼痛之意，惟經參加人將其與「單」字綜合成為「治痛單」後，已非一般藥品製造業共同使用之藥品名稱或相關說明文字，既非相同或近似於同一商品習慣上通用之標章，且已具識別性，原判決認系爭商標並無違反行為時商標法第37條第6款、第8款及第10款之規定，於法既無違誤，上訴人執持前詞指摘原判決不當，自無可採，其據以聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異