最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00691號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00691號

上訴人

佳家樂遊樂場有限公司

代表人

乙○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國93年12月1日臺北高等行政法院92年度訴字第5520號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國91年7月31日經經濟部核准設立登記，取得公司執照，復於同年11月28日經被上訴人核准營利事業登記，領有北縣商聯乙字第0911621112號營利事業登記證，登記營業項目為「I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、I301030電子資訊供應服務業、F209030玩具、娛樂用品零售業」。上訴人嗣於92年9月9日變更公司登記所營利事業為「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，並於同年9月25日向被上訴人申請營利事業營業項目變更登記，增加「J701010電子遊戲場業」乙項。案經被上訴人以92年10月1日北府建登字第0920151829號臺北縣政府營利事業登記審查通知書以被上訴人依據電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第8條及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，前於90年4月23日以北府城開字第145266號公告規定「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上」（下稱系爭公告），而上訴人申請營業地點不符上開規定，據此否准上訴人之申請，上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：（一）管理條例第9條第2項規定電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上，而該條例並未授權被上訴人訂定法規命令，而系爭公告卻將該距離限制擴充至1,000公尺，顯增加法律所無之限制，違反法律保留原則。（二）都市計畫法臺灣省施行細則係基於都市計畫法之授權而訂定，然該法並未授權臺灣省政府再行委任予次級政府之權限，則臺灣省政府逕以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，系爭公告自屬無效（司法院釋字第524號解釋參照），且亦違反行政程序法第94條之不當聯結禁止原則。（三）電子遊戲場業之設立根本無礙於商業區其他商業之發展，反具有商圈繁榮之功能，且亦無公共安全及衛生之考量，是系爭公告已違反授權法令之目的，且有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之違法及不當；且依系爭公告之限制距離，上訴人所在地永和市將無任何一地點得設立電子遊戲場業，已形成過度禁止，有違憲法上所保障之工作權、財產權及比例原則等語。

三、被上訴人則以：（一）依管理條例第2條規定，被上訴人為電子遊戲場業之縣（市）主管機關，並非僅行政法上之「權限委任」關係，故得直接依管理條例授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，是被上訴人辦理系爭公告於法有據。（二）管理條例第9條規定50公尺之距離限制，係為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜，以衡酌公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所在區位予以限制，故該限制僅為最低標準，而非絕對限制，且該距離限制既屬土地分區使用管制之範疇，故被上訴人自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之，而「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇，「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」，故本轄電子遊戲場業之申設須符合被上訴人依權能所為之「土地使用分區管制」，乃屬當然，而無違法律保留原則或不當聯結禁止原則。（三）都市計畫法臺灣省施行細則係依都市計畫法授權訂定，故為法規命令而非職權命令，而該施行細則第17條規定「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第九款明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，被上訴人依此規定之授權，為達成管制商業區土地使用之目的而為系爭公告，符合其授權意旨，自有拘束人民之效力，而無再委任之問題。（四）地方自治團體之自治事項為憲法增修條文第9條所保障，地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7款即包含「關於都市計畫及營建事項」，且91年12月11日修正前之都市計畫法第39條亦規定，直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，而是日修正該條亦規定對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用等事項，內政部或直轄市政府得依地方實際狀況，於施行細則中作必要之規定。故被上訴人將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃本於主管機關職權之行使，無違依法行政之原則等語置辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人依管理條例第2條及第11條第1項規定，為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，其權限並非基於與經濟部之委任關係，自得直接依據該條例之授權審查轄區電子遊戲場業之設立，而有權辦理系爭公告，故無違法律保留原則。（二）管理條例第9條第1項係立法者為求尊重各縣市之地方自治精神，考量各地區實際情形不一，而授權各縣市政府因地制宜，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制，此有立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄可參，足見電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規範僅為最低標準，而非絕對限制，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，於法令範圍內仍有裁量之餘地。故被上訴人以系爭公告將限制距離擴充為1,000公尺，為其本於行政權作用所為之裁量行為，未逾越管理條例第9條第1項之規定，亦無違比例原則，且為增進公共利益所必要，與憲法保障人民生存權、工作權及財產權之意旨尚屬相符。（三）依管理條例第8條第1項規定，申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），都市計畫法第17條第9款亦規定經由縣（市）政府認有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地不得使用，則系爭公告依上揭規定為之，並無不合，且符合都市計畫法第6條及第39條之意旨，無違法律保留原則及不當聯結禁止原則，訴願決定予以維持，亦無違誤等詞，茲為其判決之論據。

五、上訴理由以：（一）管理條例第8條第1項及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款並未於條文中明確授權，被上訴人引前揭條文作為系爭公告之授權依據，實有疑問，且縱如原審所認系爭公告係依據前揭條文發布，惟立法者未於前揭條文中就授權之目的、內容及範圍有所表示，自非屬「特定授權」；而若屬「概括授權」，則依司法院釋字第313、345、346、367、380、394、402及456等號解釋所建立起之「層級化保留體系」，除授權命令不得逾越母法外，其內容僅能就執行法律有關之細節性、技術性之事項加以規定，原審法院不察，遽加肯認，實有違誤。（二）都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款雖係依據都市計畫法第39條之授權而訂定，但該法並無再委任之規定，則內政部在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令之權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違反授權明確性之原則而無效，原審未適用應適用之大法官釋字第524號解釋，實有不適用法規之違誤，且置上訴人前揭之攻擊方法而不論，亦未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。（三）電子遊戲場業設立距離學校等場所之限制，中央立法之管理條例第9條第2項既有明文規定為50公尺，被上訴人卻規避該條例之規定，並增加不必要之限制，除有不當聯結都市計畫法臺灣省施行細則之違法外，亦明顯違反上述管理條例之規定。且管理條例係法律位階之規定，其效力應優先於系爭公告，原審卻就此攻擊方法而不採，亦未說明不採納之理由，亦有判決不備理由之違法。（四）系爭公告要求電子遊戲場業之設立距離學校等場所1,000公尺以上，在地小人稠之臺灣地區，限制範圍是否妥當非無疑義，且似乎過度侵害人民之財產權及工作權，使上訴人所在地之永和地區將無一處可設置電子遊戲場業，故有違行政程序法第7條之比例原則云云。

六、本院查：按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然。本件上訴人於92年9月25日申請營利事業變更登記案，被上訴人依電子遊戲場業管理條例第8條第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款規定，於90年4月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1千公尺以上」，以上訴人營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1千公尺以上，乃通知上訴人另覓地點洽請被上訴人所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，核與本院上開法律見解不符，自有違誤。原判決未予糾正，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，有適用法規不當之違誤。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷；又本件上訴人請求作成特定內容行政處分之事證尚未臻明確，並涉及被上訴人之行政裁量決定，爰判命被上訴人對上訴人於92年9月25日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定，以符法制。

據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第263條、第200條第4款、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　蔡　進　田

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異