最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01048號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01048號

上訴人

東山育樂事業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

吳俊儀律師（兼送達代收人）

被上訴人

經濟部

代表人

乙○○

上列當事人間因公司法事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺北高等行政法院93年度訴字第3720號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人上訴主張：上訴人經營餐廳、旅館業務未辦理該項營利事業登記，經臺南縣政府報由前臺灣省政府建設廳（現為被上訴人中部辦公室）以民國85年3月15日85建3管字第322333號函請上訴人於文到2個月內辦妥經營餐廳、旅館業務之營利事業變更登記，並檢送該項登記證影本申復。上訴人逾期未據辦理，前臺灣省政府建設廳以85年5月31日85建3管字第325899號函處其負責人甲○○、顏琇昭及嚴松濤罰鍰並再限期文到1個月內辦妥營利事業變更登記。上訴人逾期仍未辦理，且臺南縣政府85年8月12日查復仍繼續經營餐廳、旅館業務。前臺灣省政府建設廳遂報經被上訴人以85年9月4日經（85）商字第85923561號函，依行為時公司法第10條第2項規定命令其解散，並請上訴人依同法第396條規定，於文到15日內向前臺灣省政府建設廳申請解散登記。上訴人未於期限內申請解散登記，前臺灣省政府建設廳依行為時公司法第397條規定，以86年6月25日86建3管字第425985號函撤銷上訴人之公司登記。上訴人不服撤銷登記之處分，循序提起行政救濟，經改制前本院89年度判字第1342號判決駁回確定，惟被上訴人85年9月4日作成命令解散之處分後，上訴人即於同年月12日向被上訴人請求撤銷原處分，有上訴人85年9月11日之信函附於被上訴人卷可稽，該信函雖未載明係提起訴願，惟業已表示對命令解散處分不服，請求撤銷該處分，已足認為係對命令解散之處分提起訴願，被上訴人不察，未依訴願程序處理，應由被上訴人本於其權責，另為適法之處理等語。茲被上訴人就上訴人不服命令解散處分部分移送行政院，經訴願決定駁回，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟，經原審法院以判決駁回，惟查（一）上訴人取得之公司執照及臺南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證，均有載明經營餐廳及旅館業務，故上訴人已合法取得事業經營所需之執照與登記。今被上訴人對上訴人所為之解散處分，無非以行為時營利事業統一發證辦法（下稱發證辦法）第12條及被上訴人82年9月13日經（82）商字第224146號函釋為據。然查發證辦法係依以獨資或合夥事業為適用對象之商業登記法授權所訂定（行為時商業登記法第2條、第20條第1項參照），故發證辦法規定有關公司之登記事項，已逾越其母法即商業登記法之規定，原處分之內容即有違反公共秩序之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第5款應屬無效。而前揭被上訴人函釋並非法律，該函釋擴張並變更公司法之規定，牴觸中央法規標準法第5條第2款、第6條及第11條前段規定，故為違法不具效力。然原審法院未予審酌該函釋是否適法，且於判決中未加以論述，顯有判決不適用法規之違法。（二）依79年11月10日修正公布前之公司法第10條第1項第2款規定之意旨，主管機關對違反規定者應依違反情節之輕重，採取適當之處罰，而今上訴人僅未補正臺南市營利事業登記之業營項目，並無情節重大之可言，被上訴人卻放棄此裁量權限，枉顧立法精神，顯有濫用權限之違法。為此，訴請廢棄原判決等語。

二、被上訴人未提出上訴答辯狀，為任何陳述或主張。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）行為時公司法第10條第1項第2款之立法理由為「公司登記後未辦妥營利事業登記，公司登記應如何處理，公司法欠缺明文，為建立二者間之勾稽，爰增列第1項第2款規定」，足見公司設立登記後，仍應於6個月內辦妥營利事業登記，從而發證辦法第12條規定公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理同辦法第2條第2款、第3款之登記時，準用該辦法之規定，自非增加法律所無之限制，應予以適用。上訴人未為餐廳、旅館之營利事業登記，即實際經營餐廳及旅館業務，違反行為時公司法第10條第1項第2款及發證辦法第12條、第2條第2款及第3款規定，自屬違背法令。（二）上訴人雖主張系爭營利事業登記之欠缺，係因承辦人員漏未列載餐廳及旅館業務之登記，且該欠缺已因臺南縣稅捐稽徵處甲種營業登記證有經營餐廳及旅館業務之登記而補正，其並非故意違規云云，惟依臺南縣政府87年2月20日87工建字第2691號函覆上訴人之內容可知，臺南縣政府係就上訴人「使用執照」所為之補正，與上訴人之營利事業登記無關，故上訴人未為餐廳、旅館之營利事業登記，自非承辦人員漏未列載所致；而稅捐稽徵處甲種營業登記證只是基於稅捐目的所為之登記，與營利事業登記附帶有行政管制之目的不同，二者並無相互取代性，是上訴人餐廳、旅館營利事業登記之欠缺，並未因此而補正。從而依司法院釋字第275號解釋意旨，上訴人因可歸責於己之事由，致未為餐廳、旅館營利事業之登記，縱非故意，亦有過失，原處分命令解散，即無不合。（三）上訴人經營餐廳、旅館業務，雖係輔助其高爾夫球場之經營，但其未為營利事業登記，可知其餐廳、旅館相關設施未通過消防、建築等法規之檢定，萬一發生意外致顧客傷亡，其賠償責任鉅大，難謂對其正常經營無影響。被上訴人82年9月13日經（82）商字第224146號函釋，與前揭意旨相符，被上訴人予以適用，自無違誤（改制前本院88年度判字第4280號判決參照）。（四）被上訴人於命令上訴人解散前，曾兩次限期命其改正未果，已善盡處置之能事，上訴人既不停止經營，亦不補正餐廳、旅館之營利事業登記，「命令解散」實為被上訴人迫於無奈之最後手段，該解散命令自無違反比例原則之可言。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語，作為其判決之論據。

四、本院查：㈠、按行為時公司法第10條規定：「 (第1項)公司有左列情事之一者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請或利害關係人之申請，命令解散之：1、公司設立登記後6個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上者。但有正當理由者，得申請延展。2、公司設立或變更登記後6個月，尚未辦妥營利事業登記者。但有正當理由者，不在此限。(第2項)公司有違反法令或章程之行為，足以影響正常經營者，主管機關得訂定期限命其改正；不於期限內改正者，公司負責人各處2千元以上1萬元以下罰鍰，並再次定期命其改正；期滿仍未改正者，中央主管機關得依職權或據地方主管機關報請命令解散之。」。又行為時營利事業統一發證辦法第12條規定：「公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其須辦理第2條第2款、第3款之登記時，準用本辦法之規定。」。查公司設立登記後，依公司法第10條第1項第2款規定，仍應於6個月內辦妥營利事業登記，從而營利事業統一發證辦法第12條規定公司組織之事業，依法辦理公司登記後，其需辦理同法第2條第2款、第3款之登記時，準用本辦法之規定，足見該辦法之規定乃係便於公司依公司法規定辦理營利事業登記所設，自非增加法律所無之限制，即便發證辦法係依獨資或合夥事業為適用對象之商業登記法授權所訂定（行為時商業登記法第2條、第20條第1項參照），以之亦準用於規定有關公司之登記事項，似有逾越其母法即商業登記法授權範圍，惟行為時有關營利事業登記既僅規定於該發證辦法，公司營利事業登記於行為時既未明文規定如何辦理，從而亦類推準用原適用於獨資或合夥經營事業之發證辦法，亦屬權宜方便之措施，且該登記係方便於公司辦理，並無增加其原法律所無之限制，已如前述，自無上訴意旨所稱發證辦法規定及公司之登記事項，有違反公共秩序之重大明顯瑕疵，而為無效，或為違反中央法規標準法規定之法律保留原則情事。㈡、另原判決業已敘明被上訴人於命令上訴人解散前，曾兩次限期命其改正未果，已善盡處置之能事，上訴人既不停止經營，亦不補正餐廳、旅館之營利事業登記，「命令解散」實為被上訴人迫於無奈之最後手段，該解散命令自無違反比例原則之可言。上訴人猶稱本件情節尚非嚴重，被上訴人未適當裁量遽對上訴人為命令解散之處分，有濫用職權之違法，即無可採。綜上所述，原處分以上訴人未辦理營利事業登記，即實際經營餐廳及旅館業務，經二次限期命改正未果，因而命令上訴人解散，並無違誤，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原審判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鄭 淑 貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異