最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01077號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01077號

上訴人

翔永預拌混凝土股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林富村律師

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

許虞哲

上列當事人間因稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國94年2月2日臺北高等行政法院92年度訴字第5048號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國82年7月至82年12月間無進貨事實，卻取得玖美企業有限公司、亨利泰企業有限公司、頂誠企業有限公司及總嚴企業有限公司等4家公司（下稱玖美公司等4家公司）所虛開立統一發票20紙，金額計新臺幣（下同）19,058,044元，充當進項憑證並持之申報扣抵銷項稅額，案經臺北市稅捐稽徵處查獲審理違章屬實，核定補徵營業稅952,902元，並按所漏稅額處以8倍罰鍰計7,623,200元。上訴人不服，就營業稅本稅及罰鍰等項目申請復查，經臺北市稅捐稽徵處以88年2月26日北市稽法乙字第8810638100號復查決定「原罰鍰處分更正改按申請人所漏稅額處5倍罰鍰4,764,500元，其餘復查駁回。」上訴人仍表不服，提起一再訴願均遭駁回，訴經原審法院90年11月28日90年度訴字第6883號裁定駁回確定在案。嗣上訴人於92年6月24日依稅捐稽徵法第28條規定，向臺北市稅捐稽徵處申請退還因適用法令錯誤而繳納之營業稅罰鍰4,762,500元。因營業稅自92年1月1日起由被上訴人收回自徵，經被上訴人所屬瑞芳稽徵所汐止服務處以92年7月18日北區國稅瑞芳汐三字第0921013398號函否准所請，上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人前負責人林文獻亦經臺灣高等法院91年度上更（一）字第871號於92年12月11日確定判決認定上訴人以登載不實之統一發票扣抵銷項稅額所逃漏者，僅為營利事業所得稅而無營業稅，足見臺北市稅捐稽徵處因適用法令錯誤而課徵營業稅及按漏稅額所處5倍之罰鍰，上訴人依稅捐稽徵法第28條規定，得自繳納之日起5年內申請退還。另上訴人早於89年10月21日遷移變更地址為臺北縣汐止市○○○路45號2樓，此有臺北市稅捐機徵處大同分處違章罰鍰繳款書可稽，詎財政部89年10月31日台財訴字第0891356778號再訴願決定卻仍依上訴人舊址送達，依民事訴訟法第136條第1項規定其送達顯非合法。而原審法院90年度訴字第6883號裁定雖駁回上訴人之訴，然此僅為形式上裁定駁回，並無實質確定力，且上訴人曾就該裁定提出抗告，僅因抗告逾期致該案形式上確定。綜上，爰請撤銷訴願決定及原處分等語。

三、被上訴人則略以：臺灣高等法院91年度上更（一）字第871號刑事判決有提及上訴人前負責人林文獻之辯護人自承「翔永公司在未詳查之下，以砂石車司機所交付之統一發票供為會計憑證，並據持以申報營利事務所得稅及扣抵銷項金額之用，僅屬違章應受裁罰問題」，至上訴人有無涉及逃漏營業稅部分，該判決亦指明非該院所能審究；且依營業稅法第15條規定第1項規定，營業人取得合法進項憑證即得據以扣抵銷項稅額，並不以銷售取得該進項發票的貨物後使得扣抵銷項稅額為前提，故上訴人取得虛設行號發票扣抵進項稅額，即違反稅捐稽徵法第51條第5款之規定，被上訴人並無適用法令錯誤之情事。綜上所述，上訴人既有上開虛報進項稅額之事實，被上訴人依行為時營業稅法第51條第5款規定，除追繳營業稅952,902元外，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰4,764,500元，尚無不合，被上訴人否准上訴人退稅之申請，尚無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：本件經臺北市稅捐稽徵處查獲上訴人於82年7月至82年12月間無進貨事實，卻取得玖美公司等4家公司所虛開立統一發票20紙，金額計19,058,044元，充當進項憑證並持之申報扣抵銷項稅額，乃核定補徵營業稅952,902元，並按所漏稅額處以8倍罰鍰計7,623,200元，上訴人不服，就營業稅本稅及罰鍰等項目申請復查，經臺北市稅捐稽徵處以88年2月26日北市稽法乙字第8810638100號復查決定以罰鍰處分更正改按申請人所漏稅額處5倍罰鍰4,764,500元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起一再訴願均遭駁回，訴經原審法院90年度訴字第6883號裁定駁回確定在案，有臺北市稅捐稽徵處87年11月2日北市稽法甲字第8702089600號函、上訴人87年11月19日繳納營業稅額繳款書、臺北市稅捐稽徵處87年營處字第871082號處分書及罰鍰繳款書送達證書、上訴人91年5月29日繳納罰鍰稅額繳款書、上訴人復查申請書、臺北市稅捐稽徵處88年2月26日北市稽法乙字第8810638100號復查決定、臺北市政府88年6月30日府訴字第8802663101號訴願決定書、財政部89年10月31日台財訴字第0891356778號再訴願決定書、原審法院91年11月28日90年度訴字第6883號裁定可稽。是本件之營業稅本稅及罰鍰處分已屬確定，上訴人主張本件逃漏營業稅及課處罰鍰案件仍未確定云云，有所誤會，不足採取。至於上訴人於82年7月至82年12月間無進貨事實，卻取得玖美公司等4家公司所虛開立統一發票20紙，金額計19,058,044元，充當進項憑證並持之申報扣抵銷項稅額，上開違章事實有財政部財稅資料中心列印產出之專案申請調檔統一發票查核清單20紙、臺北市稅捐稽徵處稽核報告、上訴人前負責人林文獻87年5月17日至臺北市稅捐稽徵處所作談話筆錄可稽，且玖美公司等4家公司負責人業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以涉嫌虛設行號提起公訴在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官86年度偵字第1332、15號、偵緝字第738號起訴書影本可稽，參以上訴人前負責人林文獻87年5月17日於臺北市稅捐稽徵處之談話筆錄所載，本件有關進貨之實際情形，係由上訴人股東唐祖彥接洽，惟唐祖彥目前已不知去向，且無法提示有關進貨之估價單、訂貨單及送貨單等資料，至本件付款方式林文獻僅謂係以現金支付等語，惟無法舉證以實其說，尚難認上訴人確有交易之事實。抑且，上訴人前負責人林文獻因違反稅捐稽徵法等案件，經臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第10679號提起公訴，業經臺灣高等法院91年度上更（一）字第871號刑事判決認林文獻取得玖美公司等4家虛設行號公司所開立之不實統一發票20紙，金額共計計19,058,044元供為進貨憑證，逃漏營利事業所得稅4,764,511元，以林文獻公司負責人為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑3月，如易科罰金，以3百元折算1日，又商業負責人連續以明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑4月，如易科罰金，以3百元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以3百元折算1日確定，有判決書可稽，林文獻之辯護人於該刑事案件中自承「翔永公司在未詳查之下，以砂石車司機所交付之統一發票供為會計憑證，並據持以申報營利事業所得稅及扣抵銷項金額之用，僅屬違章應受裁罰問題」，至上訴人有無涉及逃漏營業稅部分，該判決亦指明「．．．此部分未經檢察官起訴．．．非本院所能審究」。職是，堪認上訴人無進貨事實，取得虛設行號發票扣抵進項稅額，而虛報進項稅額。另依營業稅法第15條第1項規定，營業人取得合法進項憑證即得據以扣抵銷項稅額，並不以銷售取得該進項發票之貨物後始得扣抵銷項稅額為前提，是上訴人取得虛設行號發票扣抵進項稅額，即違反行為時稅捐稽徵法第51條第5款之規定，被上訴人並無適用法令錯誤或計算錯誤之情事。上訴人主張其無銷售該項貨物或勞務之行為，自無應扣繳銷項稅額而逃漏營業稅云云，殊不足採。上訴人既有上開虛報進項稅額之事實，被上訴人依行為時營業稅法第51條第5款規定，除追繳營業稅952,902元外，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰4,764,500元，尚無不合。綜上，本件並無適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳稅款，自不符稅捐稽徵法第28條申請退還溢繳之稅款之要件，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：依台北市稅捐稽徵處87年11月7日北市稽核乙字02122100號函所載及最高法院91年度台上字第5699號判決內容，上訴人係以登載不實之統一發票為納稅義務人翔永公司扣抵銷項稅額，逃漏營業稅，則翔永公司是否確有扣抵銷項稅額之該次銷貨行為，關係其是否逃漏稅，原審法院對此未加調查，亦未於判決內說明其認定所憑證據及其理由，原判決顯有未盡調查及判決理由不備之違法。再者，臺北市稅捐稽徵處既認定上訴人係以登載不實之統一發票扣抵銷項稅額逃漏營業稅，則上訴人並無銷售該項貨物或勞務之行為，自無應扣繳銷項稅額而逃漏營業稅，則如何依營業稅法第51條第5款追繳營業稅並按所漏營業稅額處5倍罰鍰？而上訴人前負責人林文獻亦經臺灣高等法院91年度上更（一）字第871號於92年12月11日確定判決認定上訴人以登載不實之統一發票扣抵銷項稅額所逃漏者僅為營利事業所得稅，而無營業稅，足見臺北市稅捐稽徵處因適用法令錯誤而課徵營業稅及按漏稅額所處5倍之罰鍰，揆諸稅捐稽徵法第28條規定，上訴人得自繳納之日起5年內申請退還，而原判決自有不適用營業稅法第1條、第3條，稅捐稽徵法第28條、第49條之違法，亦有適用行為時營業稅法第51條第5款規定不當之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還。」、「滯鈉金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」行為時稅捐稽徵法第28條、第49條、營業稅法第51條第5款分別定有明文。而本件上訴人於82年7月至82年12月間無進貨事實，且無法提示有關進貨之估價單、訂貨單及送貨單等資料，卻取得玖美公司等4家公司所虛開立統一發票20紙，金額計19,058,044元，充當進項憑證並持之申報扣抵銷項稅額。則上訴人無進貨事實，取得虛設行號發票扣抵進項稅額，而虛報進項稅額，違章事實明確。次依營業稅法第15條第1項規定，營業人取得合法進項憑證即得據以扣抵銷項稅額，並不以銷售取得該進項發票之貨物後始得扣抵銷項稅額為前提，是上訴人取得虛設行號發票扣抵進項稅額，即違反行為時稅捐稽徵法第51條第5款之規定，臺北市稅捐稽徵處除追繳上訴人營業稅952,902元外，並按所漏稅額處以5倍之罰鍰4,764,500元，尚無不合。本件並無適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳稅款，原處分否准上訴人申請退還溢繳之稅款，揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決均予維持，於法亦無不合。況查原判決就本件爭點即上訴人主張本件逃漏營業稅及課處罰鍰案件尚未確定；上訴人前負責人林文獻經違反稅捐稽徵法等案件，經臺灣高等法院確定判決認定上訴人所逃漏者僅為營利事業所得稅，而無營業稅；上訴人無銷售貨物或勞務之行為，自無應扣繳銷項稅額而逃漏營業稅可言各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開行為時稅捐稽徵法、營業稅法等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異