95年度判字第01916號｜行政：商業登記法｜裁判日期：95 年 11 月 23 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01916號上　訴　人　乙○○ 被上訴人　臺北市商業管理處代　表　人　甲○○ 上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國94年5 月19日臺北高等行政法院93年度訴字第1610號判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、緣上訴人於民國（下同）91年6月27日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路1段32號地下一層之1設立「洋昕企業社」，領有北市建商商號（91）字第248058號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：㈠I301010資訊軟體服務業㈡I301020資料處理服務業㈢I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）㈣I601010租賃業（一般服務業）㈤IZ99990其他工商服務業（閱讀計時收費）（一般服務業）㈥F209010書籍、文具零售業㈦F203010食品、飲料零售業㈧F209030玩具、娛樂用品零售業。經臺北市政府警察局大同分局建成派出所及警備隊分別於92年11月9日23時40 分、11月15日1時5分、11月22日0時12分至上訴人營業場所進行臨檢時，查獲上訴人設置以電腦及其週邊設備提供不特定人士上網擷取網路遊戲消費玩樂或供不特定人上網查閱資訊或作資料處理之情事，乃函報被上訴人經核認上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，且上訴人前因2次違反相同規定經分別處罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務在案，被上訴人乃依同法第33條第2項規定，以92年12月16日北市商三字第09234022500號函（下稱原處分）處以新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人經營之洋昕企業社既經登記又符合臺北市「資訊休閒業」登記自行審視表之規定，只因當時（91年6月）委任會計師事務所申請營利事業設立登記，在營業項目漏列「資訊休閒業」，惟上訴人經營之洋昕企業社已於92年4月14日向被上訴人備齊書類申請變更登記，亦即辦理資訊休閒業營利事業登記。㈡被上訴人已將上訴人經營之洋昕企業社列入「資訊休閒業」，故92年3月28日被上訴人始有會同臺北市衛生局、勞工局、少警隊等單位蒞臨洋昕企業社輔導稽查，稽查結果洋昕企業社均符合規定，此有被上訴人資訊休閒聯合輔導稽查紀錄表為憑，為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決等語。三、被上訴人則以：㈠臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告修正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」中規定，資訊休閒業違反商業登記法第8條第3項者，第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。㈡上訴人所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。本件上訴人未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第8條第3項規定，被上訴人依同法第33條第2項規定及前揭臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準，處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務，自屬有據。㈢查經濟部編訂之公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」與「J701070資訊休閒業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記，始得經營。准此，上訴人稱其已獲核准之「資訊軟體服務業」與「資訊休閒業」不易區別云云，顯係誤解，並不足採。另上訴人所領之營利事業登記證所載之營業項目並未包括「資訊休閒業」，是以，上訴人未經核准營業項目變更登記，逕自經營該項業務，其經營登記範圍外業務之事實洵堪認定，上訴人難藉「漏列資訊休閒業，已備書類申請變更登記」之辭，進而主張免責。㈣上訴人營業場所須遵照規定辦妥投保公共意外責任險，係屬上訴人應盡保護消費者權益之義務，而本件係未經核准即經營「資訊休閒業」，與上訴人已依規定投保公共意外責任險，係屬二事，上訴人自難以此為由豁免處罰。㈤上訴人所稱92年3月28日該次會同執行資訊休閒業聯合輔導稽查之目的，係就台北市合法及違規經營資訊休閒業者之聯合輔導查察，上訴人稱「結果均符合規定」係按該營業場所符合相關單位檢查項目之各法令規定，並非指上訴人已取得資訊休閒業之合法登記；再查上訴人未經核准登記資訊休閒業之營業項目，即擅自經營該項業務，違反商業登記法第8條第3項規定之證據甚明，與該次會同輔導稽查之結果，並無相涉，被上訴人據依商業登記法處理，並無違誤。㈥本件系爭處分既依據台北市政府警察局大同分局之臨檢紀錄表辦理，該等文件為公務員依法製作之公文書，自有實質證據力，被上訴人據依該臨檢紀錄表之記載，認定其營業項目，自屬適法。上訴人有違反商業登記法第8條第3項「不得經營登記範圍以外之業務」之規定，被上訴人據以處罰鍰並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按上訴人實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議記錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業；嗣90 年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，復以90 年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，再以92年6月30日經商字第092021360號公告其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」因此，上訴人如欲經營該項業務，應依商業登記法第14條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸上訴人所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務。上訴人未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「J701070資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。是上訴人尚難以已辦理變更登記中主張免責。㈡按公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」，其細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第1類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」。而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，經濟部92年6月30日經商字第092021360號公告「J701070資訊休閒業」，其定義與內容修正說明前已敘明。再按商業登記法第8條第3項規定，商業不得經營其登記範圍以外之業務，準此，「J701070資訊休閒業」與「I301010資訊軟體服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是上訴人所訴其已獲核准資訊軟體服務業，其營業之定義與資訊休閒業並無不同云云，顯屬誤解，並不足採。㈢另上訴人主張已依臺北市消費者保護自治條例規定投保公共意外責任險，與其經營登記範圍以外之業務，違反商業登記法第8條第3項規定，係屬二事，上訴人自難以此理由，豁免處罰。㈣至於被上訴人於92年3月28日會同臺北市政府衛生局等相關單位至上訴人營業處所執行資訊休閒業聯合輔導稽查之目的，依被上訴人辯稱係就臺北市合法及違規經營資訊休閒業者之聯合輔導查察，上訴人所稱「結果均符合規定」係指該營業場所符合相關單位檢查規定項目，並非上訴人所稱已取得資訊休閒業之合法登記。上訴人所述各節，顯有誤解，自非可採等由，而駁回上訴人之訴。五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠上訴人經營之洋昕企業社經核准登記之營業項目：「一、資訊軟體服務業；二、資訊處理服務業；三、電子資訊供應服務業。四、五、六、七、八營業項目均省略」。然資訊軟體服務業與資訊休閒業務究竟有何差別？政府為何訂定如此法令不明確，不易區別，如何讓人民遵從，如何使業者遵守辦理。㈡上訴人經營之洋昕企業社，依臺北市政府91年9月27日府字第09121032600號函主旨所示略以：「上訴人商號應依臺北市消費者保護自治條例暨臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法之規定投保公共意外責任險．．．」。依據臺北市消費場所強制投保公共意外責任險實施辦法，臺北市政府將上訴人經營之洋昕企業社列入資訊休閒業務，上訴人並已遵規定投保。惟被上訴人又來函處罰3萬元，顯然違反依法行政原則，違法罰鍰，至為失當。為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。六、本院查：（一）、１、商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」２、經濟部87年12月15日經商字第87230189號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：１、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。２、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990 其他娛樂業．．」３、經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：「說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『J799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『J701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」４、經濟部90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」５、經濟部92年6月30日經商字第092021360號公告：「主旨：公告『公司行號營業項目代碼表』計增列二項、修正一項、刪除一項代碼。公告事項：公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．「⒈J701070資訊休閒業，指提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」６、節錄臺北市政府92年12月11日府建商字第09203768800號公告之臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準：行業：資訊休閒業。違反事件：商業不得經營其登記範圍以外之業務（第8條第3項）。依據：第33條。法定罰鍰額度：商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。裁罰對象：負責人。統一裁罰基準：⒈第1次處負責人2萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。⒉第2次（含以上）處負責人3萬元罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上開函釋、公告分別係主管機關就商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核未逾越法律規定，自可適用。（二）、原審以：本件上訴人於91年6月27日設立登記經營「洋昕企業社」，因登記營業項目並未有「資訊休閒業」，前經被上訴人分別以92年7月21日北市商三字第092321633400號函、92年9月29日北市商三字第09233351800號函，以其未經核准經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條規定處罰鍰，並命令停止經營登記範圍外之業務在案；嗣臺北市政府警察局大同分局建成派出所及警備隊分別於92年11月9日23時40分、11月15日1時5分、11月22日0時12分至上訴人營業場所進行臨檢時，查獲設置以電腦及其週邊設備提供不特定人士上網擷取網路遊戲消費玩樂或供不特定人上網查閱資訊或作資料處理之情事，此有經現場負責人賴毅泰簽名並按捺指印之大同分局建成派出所及警備隊臨檢紀錄表3份附原處分卷可稽；又前述上訴人實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經濟部87年12月15日經商字第87230189號函附會議紀錄將該行業歸類於J799990其他娛樂業，90年3月20日經商字第09002052110號公告，將「J799990其他娛樂業」整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，90年12月28日經商字第09002284800號公告修正為「J701070資訊休閒業」，92年6月30日經商字第092021360號公告其定義與內容修正為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」惟上訴人所申領之前開營利事業登記證，其營業項目並未包括「J701070資訊休閒業」之業務，上訴人亦未經辦理營業項目變更登記程序，卻擅自經營「J701070資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍以外業務之事實，足堪認定，且係第3次被查獲違規，原處分酌情處以3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸上開規定及說明，核無不合，此業據原判決詳細論述清楚，並無判決理由不備、不當情事，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張資訊軟體服務業與資訊休閒業務，法令規定不明確，不易區別，業者難以遵從云云。查營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」，其細類定義及內容為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第1類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」；而「J701070資訊休閒業」其定義與內容則為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」，二者之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業，且本件上訴人已係第3次被查獲違規，上訴人此部分所訴，核屬卸責飾詞，亦不足採，本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　23　　日第三庭審判長法官　趙　永　康法官林　茂　權法官　鄭　忠　仁法官　黃　淑　玲法官　黃　本　仁以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　27　　日書記官　彭　秀　玲

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01916號

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