95年度判字第01996號｜行政：政府採購法｜裁判日期：95 年 11 月 30 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第01996號上　訴　人　乙○○○○○ 代　表　人　丙○○ 被上訴人　富祐貿易股份有限公司代　表　人　甲○○ 上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年7月 29日臺北高等行政法院94年度簡字第658號判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理由一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，原判決對於本件究屬公法上爭訟或私法爭議案件之判斷，所涉及之法律見解有原則重要性，故本件上訴應予准許，合先敍明。二、上訴人上訴意旨略謂：查「採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」此經行政院公共工程委員會 (下稱工程會)民國（下同）89年8月17日（89）工程法字第89023741號函及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋在案，又政府採購行為之性質，係立於私法主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，採購法中異議及申訴之性質，似為行政機關自我審查之性質，即行政機關內部之監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，即招標過程所生之爭議事項，其有民事法上之請求權基礎者，仍得依民事法律規定，循和解、調解、仲裁或提民事訴訟等方式，行使其救濟程序，不受異議及申訴制度影響，此亦有高雄高等行政法院90年度簡字第3968號判決要旨可參。又無論行政程序法或行政訴訟法，要均係以「公法上之事件」為規範之對象，而政府採購行為顯無涉國家統治權，應已不生公法上之問題，以本件情形而論，上訴人制定招標公告及招標須知為採購行為，而被上訴人則依此公告及須知為投標及繳交押標金，其性質當屬民事法上要約誘引及要約之行為，其間毫不涉及公權力或國家統治權之行使，與公法上之行為亦全然無關。是縱認政府採購法有採行「雙階理論」，仍宜區分其具體之情形並視是否涉有公法行為而論，非得僅以訂約前或訂約後作為區分之標準，原審僅以此區分，自屬判決違背法令。而本訴訟事件所涉之法律見解，與其他法院並不相同，亦與行政機關之函釋內容不符，此見解之爭議自具有原則性，爰請求許可上訴，並廢棄原判決。三、原判決以：依91年2月6日修正政府採購法第74條明確規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，另同法第85條之1第1項第1款則規定「關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解」。足徵立法者對於採購爭議之解決，已採「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之。本件被上訴人因與其他投標廠商之押標金均由富邦商業銀行匯入上訴人指定帳戶，且通匯序號連號，致遭上訴人以被上訴人有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形。乃依投標須知54、（8 ）規定認被上訴人有影響採購作業公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金，且上訴人於93年2月19日開標亦因最低標廠商報價低於底價80%而辦理決標保留，此為二造所不爭執，復有上訴人93年3月24日函附處分卷可稽，應可認定。從而本件自尚未進入訂約程序，自屬公法事件之爭議，而應循行政爭訟程序以濟之。至上訴人固舉工程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號函認政府機關之採購行為屬私經濟行為，而非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為云云，惟查政府採購法既採雙階理論，對屬訂約前之爭議屬公法事件，已如前述，從而對訂約前之爭議，自仍應有行政程序法之適用。前開工程會雖未敘及此部分屬公法爭議應適用何種程序，惟基於前述雙階理論，自仍應有行政程序法之適用。至法務部92年3月3日法律字第0920005479號函僅稱「似」非屬行政處分，尚非肯定，且乃係基於前開工程會函釋基礎下所為，而前開工程會因未慮及政府採購法所採雙階理論，故未敘及訂約前公法上爭議所適用行政程序法之適用，從而法務部上開函就未慮及訂約前沒收押標金屬公法爭議部分即不應引用，併予敘明。經查本件審議判斷及異議結果對被上訴人異議為不受理，無非以被上訴人於93年4月22 日已接獲沒收押標金之通知，卻未依政府採購法第75條第1項規定於10內提出異議，已逾法定期限，為由，惟查上訴人並未於該通知為救濟期間之教示，此有該函影本附卷可稽，且為上訴人所不爭執，惟按處分機關未告知救濟期間，致相對人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不明時，視為於法定期間內為之，為行政程序法第98條第3項所明定，本件上訴人既未於沒收押標金之通知內教示救濟期間，被上訴人於93年4月22日收受沒收押標金之通知，固於逾該救濟期間之93 年5月5日始提出異議，惟因有未予為教示期間之疏失，揆諸前述說明，其提出異議，自仍屬合法，異議處理結果及申訴審議判斷徒以被上訴人提出異議逾期為由而為不受理及申訴駁回，顯有未當，自應由原審予以撤銷，著由上訴人就實體予以審究，而本件既應另由上訴人重為處理，被上訴人實體主張，則應俟上訴人重為處理結果倘有不利於被上訴人，再由被上訴人起訴，由原審另行審酌等情，均已詳予論述，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。四、本院按：「（關於政府採購法事件）沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。」業經本院93年2月17 日93年2月份庭長法官聯席會議(二)闡釋在案。蓋行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，司法院釋字第540號解釋雖就國宅之購租、貸款事件曾於解釋理由中謂：「至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟。」似依其性質採行「雙階理論」，亦即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。惟「雙階理論」籍由解釋為公權力之作用，使主管機關在進入訂約程序前，其認為依相關法規或行使裁量權結果之決定，受到公法的約束，而使訂約相對人受到基本權利保護（特別是平等權）和主管機關之決定受到司法控制，惟「雙階理論」之私法、公法區別之「雙階」終究係為救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區辨「雙階」實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係，亦脫離現實，是以行政私法行為是否採「雙階理論」，應依實務之慣行（如國有財產之標售，實務認為私法關係，不採「雙階理論」）及立法者制度規劃以判斷之。本件政府採購法既經本院成立上開決議在案，依實務之慣行，自應遵循。五、經查，被上訴人參與上訴人93年2月19日「金門縣身心障礙者紙尿褲補助」採購案之投標，惟經上訴人發現被上訴人與其他投標廠商富堡工業股份有限公司、日通商行之押標金均由富邦商業銀行匯入上訴人指定帳戶，且通匯序號連號，上訴人遂認本件有政府採購法第50條第1項第5款：不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形。乃依投標須知54、（8）規定認被上訴人有影響採購作業公正之違反法令行為情形者而沒收其押標金5萬元，經被上訴人向上訴人提出異議，上訴人於93年5月13日以物一字第0930001030號異議處理結果，以被上訴人於93年4月22日已接獲該通知，未依政府採購法第75條第1項規定於10日內提出異議，已逾法定期限，而不予受理，被上訴人再向工程會提出申訴，亦遭申訴以相同理由駁回，遂提起本案行政訴訟。原審乃以前揭理由認本件係屬公法事件及未為教示而未逾異議期間，而諭知申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。惟本件係屬政府採購法沒收押標金事件，依上開本院決議應屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。原審以上開理由，為被上訴人勝訴之判決，自有可議。上訴人執以指摘原判決違法，求為廢棄，應認為有理由，應將原判決廢棄。又本件被上訴人原審之訴既無審判權而不合法，依行政訴訟法第107條第1項第1款規定，由本院逕予諭知被上訴人在第一審之訴駁回。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段、第107條第1項第1款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日第一庭審判長法官　葉　振　權法官　陳　秀　美法官劉　鑫　楨法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　4　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01996號

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