95年度判字第02057號｜行政：服務標章異議｜裁判日期：95 年 12 月 14 日

最　高　行　政　法　院　判　決 95年度判字第02057號上　訴　人　周益正即賓士流行視聽歌唱被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　丙○○ 參　加　人　錢櫃企業股份有限公司代　表　人　乙　○ 參　加　人　蔡易明即台北錢櫃視聽歌唱企業社參加人之共同訴訟代理人甲○○律師上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國94年4 月7日臺北高等行政法院93年度訴字第1115號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：上訴人因被上訴人在台北高等行政法院90年度訴字第223號及最高行政法院92年度判字第429號判決後，即不再詳查，就以「且其事實及法律狀況均未變更，又無其他得與判決意旨不同認定之新事證」，遂為撤銷上訴人之「錢櫃Cash Box」聯合標章之審定，但依上訴人檢送參加人錢櫃公司全球娛樂網、壹週刊廣告，足證參加人錢櫃公司已未再使用「錢櫃Cash Box」，而使用「錢櫃PARTYWORLD」，惟原判決對此攻擊方法並未在判決理由項下記載其意見，反而認定「上訴人不爭參加人仍有繼續使用據爭標章事實，是本件關於事實狀況亦未變更」，原判決顯有判決不備理由之情形。又原判決並未詳予審酌台北高等行政法院90年度訴字第223號及最高行政法院92年度判字第429號判決之內容及意旨，即遽引最高行政法院92年度判字第429號判決，認定「職是，本件關於系爭聯合標章是否有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款之規定不得申請註冊之情事之認定，依前開說明，應受上開確定判決之拘束，本院無庸亦不得重新予以審究」云云，顯係適用法規不當。亦屬違背法令。難道被上訴人及原判決依據「台北高等行政法院90年度訴字第223號及最高行政法院92年度判字第429號判決」，就一定要為「撤銷系爭聯合標章審定之處分」並不得「重新予以審酌」嗎？況台北高等行政法院90年度訴字第223號判決並不是沒有瑕疵：原判決未查明：⑴錢澤企業股份有限公司、錢櫃視聽企業社、長春視聽歌唱有限公司、漢旌視聽歌唱企業股份有限公司、錢蔚企業股份有限公司、欣錄視聽歌唱企業有限公司、興鴻企業股份有限公司、昌和視聽歌唱股份有限公司、錢京視聽股份有限公司等多家公司：是否係被參加人錢櫃公司之子公司。參加人錢櫃公司所謂「錢澤公司，原名稱錢櫃視聽社、敦南視聽歌唱有限公司」、「錢櫃視聽企業社，原名稱錢櫃西餐廳、英風視聽企業社」、「長春公司，原名稱長春西餐廳」、「漢旌公司，原名稱四度空間企業社、漢旌視聽歌唱企業有限公司」、「錢蔚公司，原名稱南京視聽企業社」、「興鴻公司，原名稱興鴻企業有限公司」，而是否真有上述公司存在之事實，及是否各有其原名稱之前身公司。⑵參加人錢櫃公司提出之營利事業所得稅申報書是否真正。未將參加人錢櫃公司提出之公司執照上設立日期、營利事業登記證上設立日期，與營利事業所得稅申報書相互比對。⑶參加人錢櫃公司提出之第三人證明文件是否真正。未將該第三人之公司執照上設立日期、營利事業登記證上設立日期，與第三人證明文件相互比對。綜上，原判決顯有判決不備理由及適用法規不當之處。為此，請撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、參加人參加意旨略謂：㈠、上訴人所持參加人錢櫃公司已未再使用據爭標章「錢櫃Cash Box」乙節，確非真實，參加人錢櫃公司迄今仍舊繼續使用據以異議標章「錢櫃Cash Box」，此有在全國各地每月發行量達20萬份以下之錢櫃Cash Box雜誌2005年7月、8月份封面為憑，顯足資證明參加人錢櫃公司仍有繼續使用據爭標事實，則原判決何來未在判決理由項下記載其意見之不當。㈡、據以異議「錢櫃Cash Box」標章圖樣，與系爭聯合標章「Cash Box」標章圖樣，前者為中文「錢櫃」加英文「Cash Box」所組成，後者則僅有英文「Cash Box」，二者雖非完全相同，但因皆有相同之Cash Box字樣，經異時異地隔離觀察，或連貫唱呼之際，因其字型、讀音也皆相同，縱施以普通注意，仍會使一般消費者或公眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之標章，原處分、訴願決定及原判決就此一英文Cash Box字樣，認為有近似情節，要無不當。㈢、上訴人雖稱其於77年9月9日，申請服務標章「錢櫃」（正商標）註冊，經被上訴人審定公告後，准於78年3 月1日註冊登記為第34443號「錢櫃」服務標章。復於83年8 月1日申請「Cash Box」服務標章，作為上訴人上開註冊第34443號「錢櫃」服務標章之聯合服務標章之用途，但實際事實乃訴外人邱錦華以其本人名義於77年9月9日向改制前之經濟部中央標準局申請註冊，於80年4月1日始取得註冊第34443號「錢櫃」標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條新定商品及服務分類表第一類教育及娛樂，訴外人邱錦華遲至81年11月l0日方將第34443號「錢櫃」標章轉讓與上訴人，則在81年11月10日轉讓前，上訴人自無使用事實。且民國77年間我國並無MTV、KTV行業管理及分類辦法，直迄79年11月2日方由台北市工務局以北市工建字第62404號函公告「台北市視聽伴唱遊藝場所審查標準」，是以上訴人前手即訴外人邱錦華新註冊「錢櫃」標章，應不包括錄影節目播映業MTV、提供伴唱機供顧客演唱業KTV在內，因而上訴人所謂欲申請「Cash Box」標章，作為註冊第34443號「錢櫃」標章之聯合服務標章，要屬不實。㈣、上訴人指摘謂前案台北高等行政法院90年度訴字第223號及最高行政法院92年度判字第429號判決，就應受判決事項之裁判主文之法律見解，有違誤之處，復就參加人錢櫃公司之子公司設立日期、前身名稱，亦未相當查證，且提出附卷之營利事業所得稅申報書、第三人證明文件是否真正，均未查明；然而，本件應審酌重點乃系爭聯合服務標章與據以異議標章之圖樣，有無近似？是否會使一般消費者或公眾產生混淆誤認之虞？據以異議標章是否已達全國著名度而屬著名等等，上訴人之上訴意旨，全未論述，且被上訴人錢櫃公司之子公司設立日期、相關文書查證，業在前案台北高等行政法院90年度訴字第223號及最高行政法院92年度判字第429號標章異議事件中，一一查證，並在判決書理由項下敘明認定之法律上意見，則上訴人之上訴內容，既與本件應審斟事項無關，上訴人指摘原判決有違背法令之事項，當無可採。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按行政訴訟法第42條第1項及第2項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準用第39條第3款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。前2項規定，於其他訴訟準用之。」第23條規定：「訴訟當事人謂原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人。」第213條規定：「確定判訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」第216條規定：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。（第3項）前2項之規定，於其他訴訟準用之。」是依以上規定，確定判決對於原告、被告及依第41條與第42條參加訴訟之人均有效力，即指當事人不得循審級救濟途徑聲明不服，請求上級法院廢棄或變更（形式確定力），且其內容為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴，且於其他訴訟用作攻擊或防禦方法時，不得為與確定判決意旨相反之主張（實質確定力）。㈡查本件關於系爭聯合標章是否有異議審定時商標法第77條準用第37條第1項第7款規定之爭執，前經被上訴人於88年10月14日作成「異議不成立」之審定後，本件參加人即異議申請人不服，迭經訴願決定及再訴願決定駁回後，向原審法院起訴請求判命被上訴人應為異議成立之行政處分，訴訟進行中，本件上訴人於90年12月18日具狀聲請依行政訴訟法第42條之規定參加訴訟，嗣原審法院於90年度訴字第223號判決理由載明准許該件之參加人即本件上訴人參加訴訟之意旨，且該判決經該件參加人上訴之結果經最高行政法院以92年度判字第429號判決上訴駁回，已經確定，是本件上訴人、被上訴人及參加人均應受上開二判決效力之拘束。㈢又確定判決除對於當事人（含參加人）發生前述之形式確定力與實質確定力外，亦對於法院發生羈束力，易言之，行政法院對於已經確定判決之同一訴訟事件必須進行第二次審理裁判時，如於事實及法律狀況未變更之情況下，無論受訴之審判庭與前確定判決之見解是否相同，均應受該確定判決之之拘束力。㈣查依原審法院90年度訴字第223號判決理由二、㈢分別指明：⒈ 「原告（按即本件參加人，下同）主張其一直以據以異議標章作為營業名稱及標章，除從事錄影節目帶製作外，亦提供伴唱機以供顧客歌唱，76年起並陸續成立錢澤公司、原告㈡（按即本件參加人錢櫃企業社，下同）、長春公司、漢旌公司、錢蔚公司、欣錄公司、興鴻公司等子公司，共同以據以異議標章從事於MTV、KTV等娛樂服務業；且原告之前身錢櫃視聽有限公司及其連鎖門市營業點：林森2店、敦南店、吉林店、長春店、環亞店等五家，於79年8月7日申請加入台北市ＫＴＶ聯誼會，成為該會之會員，而一井工商廣告實業有限公司分別於78年5月間承製敦南店、80年5月間承製忠孝店、81年11月間承製南京店、78年11月間承製吉林店、78年3 月間承製林森2店、78年12月間承製環亞店、78年9月間承製長春店等外牆之招牌看板，億宏印刷事業有限公司於78年至79年間承製原告㈠（按即本件參加人錢櫃公司，下同）之店卡、抵用券、請領單、售賣單、名片等，有原告提出之公司執照、營利事業登記證、各該公司出具之證明書附卷可按，堪認有長期使用據以異議標章之事實。」⒉「原告㈠主張其與子公司自76年起．．．總營業額為962,532,524元，其並經常於中國時報刊登徵人之廣告，亦有原告提出之公司執照、營利事業登記證、營利事業所得稅申報書、報紙等影本附本院卷可稽，顯見其營業量不可謂不大；而原告主張據以異議標章，在一般消費者心目中業已具有相當知名度，且是全台灣數百家KTV同行中享有最高知名度，並提出KTV同業及周邊產品等近百家供應商所提開立之證明書，證明原告自75年起使用『錢櫃』標章及據以異議標章於KTV迄今，雖係私文書，然各該立證明人既均提出公司執照影本或載明個人之身分證字號及住址，核其內容，據以異議標章，縱非全台數百家同行中享有最高知名度，亦達極深之知名度，是原告此部分關於具知名度之主張，尚非不可採。從而，原告㈠使用據以異議標章，如前所述，其信譽應已達相當之知名度，為一般消費者所熟知，而非僅侷限於北部地區而已。」⒊「參加人於81年11月10日始自其前手邱錦華受讓系爭正標章，之前參加人自無使用系爭正標章之可言，更遑論於系爭聯合標章申請前有於南部地區發展之事實。因此，系爭正標章是否有於南部地區發展之事實，端視邱錦華之使用而定。然揆諸參加人提出之中華日報錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事，或錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書，或錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，其名稱並非邱錦華（亦非參加人周益正或賓士流行視聽歌唱）；又錢櫃KTV、MTV徵人、廣告啟事之地點，分別為台南市○○路322號3-4樓、台南市○○路○段120號 11樓，該77年至81年度錢櫃視聽廣場之娛樂稅申報書及錢櫃視聽歌唱中心之營利事業所得稅申報書，所登載之營業地址為台南市○○路322號或同路316、318、322號2-4樓，且上開2家營利事業代表人姓名分別是姜發宗、正正德，並非參加人周益正或其前手邱錦華，且參加人迄未提出證據證明渠間之關係，則尚難遽認邱錦華有長期使用系爭正商標之事實。雖參加人主張該二家營利事業均是其家族企業，但既未舉證證明，以實其說，尚難採信。何況，錢櫃視聽廣場77年11、12月份之營業額（含稅）僅15,758元，78年1月份15,764 元，79年12月份12,746元，平均一年之營業額僅約19萬元之區區數額，自難與原告㈠76年度之營業收入3,495,987元，77年度3,813,565元，78年度4,635,895元，79年度33,046,986元，80年度30,722,792元，81年度35,426,000元；原告㈡ 76年度之營業收入2,684,721元，77年度3,243,818元，78年度18,815,656元，79年度46,591,785元，80年度71,511,396元等鉅額營業額比擬，實難謂系爭正標章於本件異議當時，有於南部地區發展之事實。」⒋「再查，參加人告訴原告㈠代表人乙○等人違反商標法等案件，業經台灣高等法院檢察署於88年11月17日以88年度議字第3632號處分書駁回確定在案。該處分書亦認據以異議標章為乙○等人多年辛苦經營，享有一定之商譽及知名度，參加人明知及此，趁原標章使用人疏未註冊而捷足登記，為有無坐享他人經營成果之惡意問題，係參加人是否藉排除原標章使用人之使用權，致使消費大眾誤以為參加人經營之「錢櫃」KTV即是自77年起即由乙 ○一手創立之『錢櫃KTV』，以坐收市場利益之問題；更進而指出錢櫃公司係於75年11月3日設立登記，此在邱錦華取得系爭正標章之前，而錢櫃視聽社雖係於78年10月3日始申請設立登記，然參加人及邱錦華均未曾提出任何在當時或之前曾以『錢櫃』為名經營商號或公司之證據等語，有原告提出上開處分書影本可參。」⒌「查系爭聯合標章除中文『錢櫃』外，尚有『CASH BOX』外文，與據以異議標章之中文及外文均相同，二者書寫方式或容有些許差異，惟既均使用相同之中文及外文，無論基本設計外觀、概念及意匠既無區別，一般消費者於購買時，施以普通所用之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中隅角設計之印象，異時異地隔離觀察，顯有產生混淆而誤認系爭聯合標章為原告或與原告有關聯公司所開設之KTV或MTV店之虞。」⒍「系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定，自應予撤銷。被告未察及此，逕認原告與參加人均以系爭正標章與據以異議標章之『錢櫃』作為標章，從事於MTV、KTV等娛樂服務業，各自在其使用領域內（即北部與南部地區）有所發展，併存且持續使用多年，系爭聯合標章申請註冊，尚難謂有致混淆誤認之虞，認無商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定之適用，而為異議不成立之處分，自難謂合，一再訴願決定持相同理由遽予駁回，亦有疏略，均有不適用法律之違法。」並於判決主文宣示：「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告對於參加人中華民國83年4月29日審定第71598『錢櫃CASH BOX』服務標章註冊事件（收文字號：81年11月23日第00000000號），應依本判決之見解另為適法之處分。原告其餘之訴駁回。」以上均業據本院依職權調閱本院90年度訴字第223號事件卷宗核屬無誤。㈤職是，本件關於系爭聯合標章是否有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定不得申請註冊之情事之認定，依前開之說明，應受上開確定判決之拘束，原審法院無庸亦不得重新予以審究。四、查原審法院90年度訴字第223號判決經最高行政法院於92年4月24日判決確定後，被上訴人於92年9月29日作成原處分，此有原處分附於原審卷可稽。次查商標法固於92年5月28日修正公布，惟其至同年11月28日始施行，是本件關於法律狀況並未變更，且查上訴人不爭參加人仍有繼續使用據爭標章之事實，是本件關於事實狀況亦未變更，因此被上訴人仍依異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款之規定，作成異議成立之審定，於法並無不合。綜上所述，上訴人之主張，尚無可採，原處分認事用法並無違誤，訴願決定，遞予維持，亦無不合。因而駁回上訴人在原審之訴。五、本院按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第1項第7款所明定。又所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本上訴人前於民國81年11月23日以「錢櫃CASH BOX」服務標章（下稱系爭聯合標章，如附圖1所示），作為其註冊第34443號「錢櫃」服務標章（下稱系爭正標章，如附圖2所示）之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第25條所定商品及服務分類表第1類之提供育樂場所之服務：錄影節目播映業（MTV）、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第71598號聯合服務標章。嗣參加人之前身錢櫃視聽顧問股份有限公司（公司名稱於89年9月19日變更登記為錢櫃企業股份有限公司，下均稱錢櫃公司）及蕭玲玲即錢櫃視聽企業社（已於91年9 月12日變更為蔡易明即台北錢櫃視聽歌唱企業社，下均稱錢櫃企業社）於83年7月15日以系爭聯合標章與其使用之「錢櫃CASH BOX」服務標章（下稱據爭標章，如附圖3所示）近似，有違當時（82年12月22日修正公布）（86年5月7日修正公布前）商標法第77條準用37條第1項第6、7及11款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，以84年10月14日中台異字第840654號服務標章異議審定書為系爭聯合標章之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以85年1 月12日經（85）訴字第85621276號訴願決定書「撤銷原處分」。經被上訴人重為審查，以85年7月19日中台異字第850738號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人等不服，依序提起訴願、再訴願結果，迭遭經濟部85年10月11日經（85）訴字第85626294號決定、行政院86年4月15日台86 訴字第14549號決定駁回，遂提起行政訴訟，本院於87年7月30日以87年度判字第1512號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，由被上訴人詳為審查，另為適法之處分。嗣86年5月7日修正公布之商標法第37條，於87年11月1日施行，經參加人等補充敘明系爭聯合標章有違審定時商標法第77條準用37條第1項第6、7、11款之規定，再經被上訴人重為審查，以88年10月14日中台異字第880745號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人等不服，提起訴願，經經濟部以89年3月20日經（89）訴字第89086188號決定駁回，參加人等仍不服，以系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第6款、第7款規定向行政院提起再訴願，亦遭89年11月22日台89訴字第33158號決定駁回，遂以系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款、第11款規定提起行政訴訟，案經原審法院於91年1月23日以90年度訴字第223號判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，被上訴人應依該判決之見解（系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定），另為適法之處分暨上訴人其餘之訴（關於系爭聯合標章是否有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第11款規定部分）駁回。上訴人不服，訴經本院以92年4月24日92年度判字第429號判決駁回上訴人之上訴。被上訴人乃再重為審查，於92年9月29日以中台異字第920875號服務標章異議審定書（下稱原處分）為系爭聯合標章之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部93年2月5日經訴字第09306211330號訴願決定駁回後，遂向原審法院提起行政訴訟。查系爭聯合標章除中文「錢櫃」外，尚有「Cash Box」外文，與據爭標章之中文及外文均相同，二者在基本設計外觀、概念及意匠方面均無所區別，一般消費者於購買時，施以普通之注意，在無兩商標可資詳細比對之情形下，依殘存於腦海中之印象，異時異地隔離觀察，顯有混淆誤認之虞；次查參加人有長期使用據爭標章之事實，是據爭標章已臻著名；上訴人以相同於據爭標章上之中文「錢櫃」及外文「Cash Box」作為系爭聯合服務標章圖樣申請註冊，並指定使用與據爭標章所指定之提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）之同一或類似服務，在客觀上自有使相關消費者對其所表彰之營業來源或提供者與據爭標章產生聯想而發生混淆誤認之虞，系爭標章有違行為時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款之規定，此亦為原審法院90年度訴字第223號判決暨本院92年度判字第429號確定判決所認定之事實，是被上訴人於92年9月29日以中台異字第920875號服務標章異議審定書為系爭第71598號「錢櫃Cash Box」聯合服務標章之審定應予撤銷之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：上訴人曾主張參加人已不再使用「錢櫃Cash Box」標章，原審未於判決理由項下記載其意見，逕認本件事實狀況未變更，有判決不備理由之違法；次依本件原確定判決係命被上訴人依確定判決之見解另為適法處分，而非作成撤銷系爭聯合標章之審定處分，原審未予重新審究；有適用法規不當之違法，又原審未查明參加人所提出之「營利事業所得稅申報書」、「第三人之證明文件」等是否真正，以查明參加人所指之公司，確否存在，更有判決不備理由及適用法規不當之違法云云。惟查異議審定時商標法第37條第1項第7款所定著名商標或標章之認定時點，係以他人申請註冊時著名與否為準，而本件參加人之據爭商標於其認定時點即81年11月23日系爭聯合標章申請註冊時，既已屬著名之標章，則不論參加人嗣就該據爭商標之使用情形如何，均不影響原處分以其為著名標章之認定，是原判決就上訴人關於據爭標章是否繼續使用之主張，雖未於判決中說明其何以不足採之理由，亦於判決結果無影響，原判決就此部分之理由雖欠完足，既不影響判決基礎，尚難謂為理由不備；次查原確定判決已明確認定系爭聯合標章有違異議審定時商標法第77條準用同法第37條第1項第7款規定，應予撤銷，則被上訴人作成撤銷系爭聯合標章之審定處分，即不違反確定判決意旨，原審為維持原處分之審理認定，自亦無違法可言；末查依原確定判決既已認定據爭標章為著名標章，而參加人所提出之「營利事業所得稅申報書」、「第三人證明文件」等與據爭標章是否為著名標章之認定既屬無涉，則原審縱未審酌該等文件之真正與否，亦不影響判決基礎，自亦無判決不備理由及適用法規不當之違法。綜上所述，上訴意旨指摘原判決不備理由或適用法規不當等均無可採，其據以聲明廢棄原判決為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日第一庭審判長法官　劉　鑫　楨法官吳　明　鴻法官　陳　秀　美法官　梁　松　雄法官　劉　介　中以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　14　　日書記官　郭　育　玎

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第02057號

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