最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00762號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00762號

上訴人

金幣育樂世界有限公司

代表人

乙○○ （送達代收人蔡文玉忠孝東路1段150號12樓之1）

被上訴人

臺北市政府工務局

代表人

甲○○

上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年11月18日臺北高等行政法院92年度訴字第5287號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人未經申請核准擅自變更使用坐落臺北市○○區○○路2段28號D棟2樓建築物作為電子遊戲場業之用途，違反行為時建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，以民國92年4月10日北市工建字第09251960100號函處使用人即上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止電子遊戲場業之違規使用。惟系爭建築物乃訴外人翰甫國際股份有限公司木柵分公司（下稱翰甫木柵分公司）依臺北市政府公告之「臺北市立動物園園外服務中心舖位使用管理要點」規定，向相關單位以BOT整棟承租方式經營使用，並於91年8月7日經臺北市政府核可而發給營利事業登記。嗣翰甫木柵分公司再將系爭營業處部分位置即D棟2樓約1百餘坪，供上訴人設櫃放置親子遊戲機。上訴人設櫃時不但須翰甫木柵分公司同意，平日亦遵循翰甫木柵分公司訂立之「翰甫國際股份有限公司ZOO MALL專櫃管理辦法」使用場地，派駐現場人員亦均須造冊由翰甫木柵分公司列管，故系爭建築物實際上管理使用人為翰甫木柵分公司，非上訴人。翰甫木柵分公司就所承租之系爭建築物，取得使用執照及申請營利事業登記後，有無擅自變更用途，與上訴人無關，被上訴人自不得依建築法第90條規定處罰上訴人。又上訴人於簽訂上開租賃合約時詳閱翰甫木柵分公司之營利事業登記證，載明得從事遊樂場業務之經營，並由該公司代繳娛樂稅，上訴人在該建築物經營電子遊戲場並無不法等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。

被上訴人則以：系爭建築物位於服務中心用地，領有被上訴人核發使用執照，核准用途為「一般零售業」，翰甫木柵分公司於系爭建築物獲准經營「遊樂場業務（兒童樂園）」，上訴人向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，未經許可擅自經營出租人翰甫木柵分公司獲准登記範圍外之「電子遊戲場業」，經目的事業主管機關即臺北市商業管理處查告在案，被上訴人審認上訴人未經核准擅自經營登記範圍外之「電子遊戲場業」，核與使用執照原核准用途及營利事業登記核准營業項目「遊樂場業務（兒童樂園）」

，分屬不同類組，已違反建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，處分使用人即上訴人6萬元罰鍰並勒令停止電子遊戲場業之違規使用，並無違誤等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以坐落臺北市○○區○○路2段28號D棟2樓之建築物，領有被上訴人核發使用執照，經核准之用途為「一般零售業」，非電子遊戲場業，依建築法第73條執行要點之附表1「建築物使用分類」規定，「一般零售業」

屬G類（辦公服務類）第3組 (G-3)，為供一般零售、日常服務之場所。「電子遊戲場業」則屬B類（商業類）第1組 (B-1)，為供娛樂消費，屬封閉或半封閉之場所。上訴人於92年12月18日向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，經臺北市商業管理處派員於92年2月12日11時，在該營業場所進行商業稽查時，查獲上訴人有擺設賽車臺、賽車機、射擊機、抓娃娃機等電子遊戲機具供不特定人士消費使用情事，有被上訴人核發之91使字第064號使用執照存根、附表、平面配置圖，及經上訴人現場工作人員高慶隆簽名確認之商業稽查紀錄表等影本附卷可稽。經查，上訴人向翰甫木柵分公司承租之營業場所所擺設之機具，係屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，有上開稽查紀錄表可稽，並為上訴人所不爭執。復按經濟部公司行號營業項目代碼表規定，上訴人於系爭建物經營「電子遊戲場業」之營業項目代碼為「Ｊ701010」

，核屬行為時建築法第73條執行要點規定B類（商業類）第1組(B-1)之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，與系爭建築物原核准用途之「一般零售業」，係屬建築法第73條執行要點規定之G類（辦公服務類）第3組 (G-3 )之場所，二者分屬不同類別及組別，上訴人於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建築物使用用途為電子遊戲場業，其違章事證明確。又查出租人翰甫木柵分公司雖領有遊樂場業營利事業登記證，惟並非電子遊戲場業，且該營利事業登記證僅核准翰甫木柵分公司得經營登記範圍內之營業項目，與上訴人是否得經營電子遊戲場業，分屬二事。況營利事業登記證僅係營業項目之許可，與使用執照係建築物使用項目之許可，兩者不能混為一談，上訴人不得以翰甫木柵分公司違規出租為由而解免其責。上訴人使用系爭建築物有無違反建築法規，仍應以建築法之相關規定予以審查，與營利事業之登記無涉。本件被上訴人以上訴人違反行為時建築法第73條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第90條第1項規定，處以上訴人法定最低額6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨略謂：(1)坐落臺北市○○區○○路2段281號1、2、3、4樓建築物起造人係臺北市動物園，由訴外人翰甫公司依臺北市政府公告之「臺北市立動物園園外服務中心舖位使用管理要點」

規定，向相關單位以BOT整棟承租方式經營使用，並於91年8月7日經臺北市政府核可發給營利事業登記，以系爭建物為其營業所在地。系爭建築物之所有權人既非上訴人，且實際上有管理權及使用權之人亦非上訴人，自無處罰上訴人之理。至於翰甫公司就其承租之整棟建物於取得使用執照及申請營利事業登記後，有無擅自變更用途，自屬翰甫公司應否科罰問題，難認與上訴人有關。且上訴人雖與翰甫公司訂立「專櫃廠商合約書」，惟上訴人支付費用之性質僅係使用抽象櫃位之權利金，並非對特定物之使用對價，亦未取得系爭「建物使用權」，自非租用建物之使用人，此有上訴人與翰甫公司之間訂立之「專櫃廠商合約書」可參。原判決並無一語說明上訴人究否係系爭建物之所有權人或使用人，而得成為處罰之對象，遽謂上訴人有違反內政部訂頒之執行要點規定將建築物用途擅自跨類跨組變更之違章情事，逕為上訴人不利之判決，有判決理由不備之當然違背法令。(2)況查，按行為時建築法第73條、第90條規定之立法意旨，所謂「違反第73條後段規定擅自變更使用者」，應係指原已經取得建物使用執照之人，明知其使用執照之用途，而違規變更其用途使用建物者，始有所謂「擅自變更使用」之可言。上訴人既非原申領使用執照而知悉其內容及用途之人，更難謂上訴人係明知建物之用途而擅自變更使用之人。原判決徒以翰甫公司之營利事業登記證上僅有得從事遊樂場業務之經營，與使用執照之許可不同，即認上訴人係受處罰對象，亦顯有適用法則不當之違背法令。(3)上訴人於系爭位置擺設機台，乃係經由翰甫公司同意後，再經由其統籌管理及辦理，並曾由翰甫公司以「兼營遊樂娛樂設施」及「設置電子遊戲場業乙案」向財政部臺北市國稅局文山稽徵所申請代繳稅款，並經臺北市稅捐稽徵處文山分局核准辦理在案。上訴人乃深信翰甫公司可合法提供櫃位供上訴人放置親子遊戲機具，始簽約由其抽取權利金，參照司法院釋字第275號解釋意旨，上訴人實無何過失可言。再者，縱認被上訴人所查獲上訴人擺設之機器，均屬電子遊戲機，惟依電子遊戲場業管理規則第16條規定反面解釋，翰甫公司倘係合法之電子遊戲廠業者，自非不得提供營業場所供上訴人合法設置電子遊戲機台。原判決並未說明上訴人究有何過失而應受行政罰之行為，遽為上訴人不利之判決，有判決理由不備之當然違背法令云云。

本院查：行為時建築法第73條、第90條第1項分別規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」所稱「使用人」係指所有權人以外，其他得依自己之需求及目的，實際使用建築物之人。本件依原判決所認定之事實，上訴人於92年12月18日向翰甫木柵分公司承租系爭建築物，經臺北市商業管理處派員於92年2月12日11時，在該營業場所進行商業稽查時，查獲上訴人有擺設電子遊戲機具供不特定人士消費使用情事。又上訴人於系爭建物經營「電子遊戲場業」，核屬行為時建築法第73條執行要點規定B類（商業類）第1組，與系爭建築物原核准用途之「一般零售業」，係屬建築法第73條執行要點規定之G類（辦公服務類）第3組，二者分屬不同類別及組別，上訴人於該址未經申請領得變更使用執照，即擅自跨類跨組變更系爭建築物使用用途為電子遊戲場業，詳如前述。上訴人依其與翰甫木柵分公司之合約，既得在系爭建築物擺設電子遊戲機具供不特定人士消費使用，自屬系爭建築物之使用人，至為明確。又系爭建築物未經申請辦理變更使用，上訴人即將該建築物變更為電子遊戲場業使用，自不得以翰甫木柵分公司違規將該建築物出租為電子遊戲場使用而解免其責。且上訴人在原審亦不能舉證證明自己確無過失，依司法院釋字第275號解釋，即應受處罰。上訴人主張建築法第73條後段規定變更使用者，係指原已取得建物使用執照之人，明知其使用執照之用途，而違規變更其用途使用。系爭築建物之所有權人既非上訴人，且實際上有管理權及使用權之人亦非上訴人，上訴人並無過失，自無處罰上訴人之理云云，殊無足採。

從而，原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異