最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00887號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00887號

上訴人

福鴻化學股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

乙○○ （兼送達代收人）

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

參加人

日商武田藥品工業股份有限公司

代表人

甲○○○○

訴訟代理人

李世章律師

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年9月23日臺北高等行政法院92年度訴字第1710號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、上訴人的正商標註冊第9191號，其指定商品雖是樹脂膠類之膠水（依據88年8月13日的商標專用權範圍的評定書處分，可得知該膠水是指樹脂膠類之膠水，不包括文具用膠水），而工業用膠水商品與工業用黏著劑商品，雖非同一商品，但係屬同類且是同組群之類似商品，依據商標法施行細則第49條所定商品分類表的第1類商品，工業用膠水與工業用黏著劑是屬同類且同組群商品。因此，原審雖然認為上訴人正商標指定商品與上訴人於民國87年10月14日以「三角及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註冊第9191號「三角牌」商標之聯合商標，指定商品非屬相同（同一）商品，而認為不能援引為系爭（聯合）商標亦得使用於其他商品而准予註冊之論據，原審顯然誤解了商標法第62條第1款規定，原審僅就第62條第1款之「同一商品」規定予以解釋並適用，但並未就同條款之「類似商品」之規定予以適用，因此，原判決確有判決不適用法條及法條適用錯誤之違法。㈡、上訴人認為，既然系爭（聯合）商標的正商標是上訴人早已註冊近40年之久，雖然指定商品是工業用膠水商品，但，非同一但屬同類且同組群的工業用黏著劑商品，依法仍是受商標法第61條第1款之保護，他人不得使用。因此，上訴人確係以在正商標保護範圍內被合法保護的商品即工業用黏著劑商品作為系爭（聯合）商標的指定商品，係在已註冊正商標已取得他人不得使用的保護範圍內襲用自己的正商標，而作為聯台商標，顯然不會導致消費者與據爭的第2791號、418449號武田商標（下稱據爭商標，如附圖二），產生混淆誤認，因此系爭（聯合）商標並不違背商標法，應准予註冊。㈢、上訴人在系爭（聯合）商標提出申請當時，確係指定在「工業用膠水」商品，並非指定為「工業用黏著劑」，至於後來為何有如此之變更，其因乃在於被上訴人在審查的當時認為上訴人如此指定商品的名稱不正確，而主動通知上訴人，再由該局依職權主動「更正」為「工業用黏著劑」。因此，如果本案確係不允許指定商品為「工業用黏著劑」，則此亦非上訴人申請時所指定，而是該局職權「更正」所導致，豈又要上訴人承受不利的結果，因此，請求鈞院依職權調查此事，並命智慧財產局提供該依職權所為的「更正」記錄，而上訴人僅能提供原申請書影本，做為證明當時申請人指定商品，確係工業用膠水，而非工業用黏著劑。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、參加人參加意旨略謂：㈠、商標法第62條第1款依同法第61條第2項之規定，僅係就「『視為』侵害商標專用權所為刑事責任之規定，而同法第37條第7款則為商標是否得准予註冊之行政上審查之要件規範。二者之性質、目的與適用範圍均迥不相同，視為侵害商標專用權而應負刑責之規定尚不能反面推論將該商標專用權之範圍擴及於類似商品，蓋依異議審定時商標法第21條第2項之規定，商標專用權以請准註冊之商標及「所指定之商品」為限，自不得以反面解釋之方式予以任意擴張。再者，商標法第62條第1款將「於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」課以刑事責任之規定，對二商標間是否因此而無混淆誤認之虞完全未予置評，自亦不得率予推論二者因而並無混淆誤認之虞。上訴人就此所為之主張，於法顯屬無據，尚不足採。本件商標異議案件乃針對系爭（聯合）商標有無不符異議審定時商標法第37條第7款所定申請註冊要件所為之審查，而非以有無同法第62條視為侵害商標專用權之情形而應課刑事責任作為本案之爭點，自無適用或審酌異議審定時商標法第62條第l款「類似商品」或「同一商品」規定之必要。㈡、第9191號註冊商標（即系爭商標之正商標）與本案系爭之審定第00000000號商標係屬二不同之商標註冊申請標的，不但商標之本體並非完全相同，且事實及法律均有變動，現行制度中更已取消聯合商標，上訴人將二獨立之商標強為牽扯，亦已逸脫法律所能許可之範圍。上訴人所有之註冊第9191號「三角牌」商標（即系爭商標之正商標）係於民國48年間取得註冊專用，其後雖經延展，惟延展僅係就專用權中之專用期間予以延續，其實質之專用權仍應以註冊當時之法律以為斷，不得任意擴張。前揭商標註冊所適用之商標法為民國47年10月24日修正公佈之商標法，按其行為時商標法第11條第2項前段之規定為「商標專用權以請准註冊之標章及所指定之商品為限，．．．」由此並足證上訴人之前揭主張全屬悖離法規之飾詞。㈢、工業用膠水與工業用粘著劑係屬同類且同一組群之商品：本件系爭商標於審查程序中雖有將「工業用膠水」修正為「工業用粘著劑」，嗣又申請減縮為「工業用膠水」之事實，惟無論係「工業用膠水」或「工業用粘著劑」均係屬於修正後商品及服務分類表中第1類第Ol11組群項下之商品，此由上訴人93年10月26日提出於原審之行政訴訟上訴書狀所附證據二之商品及服務近似檢索分類表可稽。則上訴人將系爭商標指定使用之商品由「工業用粘著劑」減縮為同類同一組群之「工業用膠水」，就本件有無異議審定時商標法第37條第7款「致公眾混淆誤認之虞」之認定，應不生任何影響。更何況原審並非單純以系爭商標申請註冊使用於「工業用粘著劑」與其正商標所指定使用之「膠水商品」係不同商品為上訴人之訴駁回之唯一理由，縱被上訴人於94年1月20日以（94）智商0269字第09480022070號函同意將系爭商標指定使用之商品減縮為「工業用膠水」，亦不影響系爭商標之審定應被撤銷之結果。㈣、類似前案業經撤銷其審定確定：查上訴人前曾於77年9月19日以與系爭商標完全相同之圖形與文字之商標指定使用於「天然及人造樹脂、防水膠、按著劑、填縫劑、環氧樹脂、乳膠、防熱膠、強力膠、合成樹脂」作為本件系爭商標之正商標註冊第9191號「三角牌」商標之聯合商標，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第433483號聯合商標。惟該審定第433483號聯合商標亦經本件答辯人對之提起異議，而遭撤銷其審定確定。則數年後上訴人再以完全相同之商標，僅變更其指定使用之商品即企圖違反商標法之規定及主管機關先前撤銷審定確定之處分，而於正商標之外申請其他聯合商標，非但於法有違，亦且顯係惡意對於相同爭點所為重複爭執之浪費司法及行政資源之行為，本件上訴應無理由。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭商標係由置於上方之一圓圈內置一反白三角形與下方由左而右橫置中文「三角」所組成，而據爭商標則係一圓圈內置有一反白正三角形之構圖，系爭商標圖樣中之圓圈內置一反白三角形圖樣甚為醒目，自為該商標之主要部分，其與據爭商標之圓圈內置一反白三角形圖樣雷同，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混淆誤認之虞，外觀上，應屬近似商標。又據爭商標係參加人首創使用於各種藥品、醫藥附屬品及化學品等商品之標章，於44年起即陸續於我國取得第13782號、第106874號、第2791號及第418449號等多件商標專用權，該等商標亦經參加人於其本國日本註冊並膺選為日本有名商標，相關產品於系爭商標申請註冊前已持續行銷我國市場長達40餘年，其知名度業經被上訴人73年5月18日中台異字第73378號、79年3月1日中台異字第790191號、86年4月11日中台異字第860380號、87年9月2日中台異字第870810號商標異議審定書認定，其所表彰之信譽已為一般消費者所熟知，已具相當知名度在案，有參加人所提出之商標註冊相關資料、公司簡介、日本有名商標檢索資料及上開審定書影本資料附原處分卷可稽。則據爭商標於系爭商標87年10月14日申請註冊時，據爭商標所表彰之商品信譽已為我國相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標，可以認定。又著名商標之保護並不以使用於同一或同類商品為限，上訴人以近似於著名之據爭商標圖樣申請註冊，指定使用於工業用黏著劑商品，縱與據爭商標指定使用於泡沫塑膠、聚丙烯塑膠、粉狀、糊狀、粒狀、乳液狀、液狀之塑膠等商品非屬同一或類似之商品，但依社會通念，二者仍具有密接之關聯性，客觀上，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應有異議審定時商標法第37條第7款規定之適用。至上訴人所指系爭商標之正商標較據爭之註冊第418449號商標早13年，該註冊第418449號武田商標能獲得註冊，顯然已足以反轉證明該武田商標並不相同或近似於已註冊在先的上訴人正商標，因此原處分及決定在本件中卻認為武田商標與系爭商標兩者構成相同或近似，是明顯的違法或不當等等。經查，系爭商標之正商標即註冊第9191號商標（48年8月1日註冊公告）圖樣，有一圓圈內置有一反白正三角形之構圖，仍晚於據爭之註冊第2791號商標（44年5月1日註冊公告），據爭之註冊第418449號商標係援用參加人較早使用之著名第2791號圓圈內置有一反白正三角形之構圖之商標而獲准註冊，並非係因與系爭商標之正商標不近似始能獲准註冊。蓋系爭商標之正商標即註冊第9191號商標係於48年8月1日註冊公告，亦有圓圈內置有一反白正三角形之構圖，與據爭商標應構成近似，惟其指定使用於膠水商品，與據爭商標已併存使用多年，故有不致使消費者產生混淆之虞之情形。但系爭商標係於87年始申請註冊使用於工業用黏著劑商品，與其正商標指定使用膠水商品不同，系爭商標之正商標與據爭商標併存之使用之範圍僅限於膠水商品，自不能援引作為系爭商標亦得使用於其他商品而准予註冊之論據。上訴人主張系爭商標之正商標註冊第9191號，指定專用於膠水商品，上訴人以相同於正商標的商標圖樣作為聯合商標，並以在正商標保護範圍內被合法保護的商品即工業用黏著劑商品作為聯合商標的指定商品，係在已註冊正商標依商標法所取得的保護範圍內襲用自己之正商標作為聯合商標，應屬合法一節，非屬可採。從而，上訴人以近似於著名據爭商標之系爭商標申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之工業用黏著劑商品，向被上訴人申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞，被上訴人依當時商標法第37條第7款之規定撤銷其審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，上訴人主張前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第37條第7款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。上訴人於民國87年10月14日以「三角及圖」商標作為其註冊第9191號「三角牌」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之工業用黏著劑商品，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第871176號聯合商標，嗣參加人以該聯合商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查以91年9月26日（91）智商0202字第910080709號發文之中台異字第887249號審定書為異議成立之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭商標係由置於上方之一圓圈內置一反白三角形與下方由左而右橫置中文「三角」所組成，而據爭商標則係一圓圈內置有一反白正三角形之構圖，系爭商標圖樣中之圓圈內置一反白三角形圖樣甚為醒目，自屬該商標之主要部分，其與據爭商標之圓圈內置一反白三角形圖樣雷同，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混淆誤認之虞，外觀上，應屬近似商標。又據爭商標係參加人首創使用於各種藥品、醫藥附屬品及化學品等商品之標章，於44年起即陸續於我國取得第13782號、第106874號、第2791號及第418449號等多件商標專用權，該等商標亦經參加人於其本國日本註冊並膺選為日本有名商標，相關產品於系爭商標申請註冊前已持續行銷我國市場長達40餘年，其知名度迭經被上訴人前身中央標準局於個別商標異議審定中加以肯認，是其所表彰之信譽已為一般消費者所熟知，已具相當知名度，其於系爭商標87年10月14日申請註冊時，已為我國相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標，而著名商標之保護並不以使用於同一或同類商品為限，況據爭商標除使用於醫藥品外，尚指定使用於塑膠、聚丙烯塑膠等產品，其與系爭商標指定使用於工業用黏著劑商品，在社會通念上，二者仍具有密切之關聯性，即在客觀上，有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應有行為時商標法第37條第7款規定之適用。被上訴人為異議成立之處分，訴願決予以維持，均無不合，原審因而併予維持，並以原判決駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違背。上訴論旨略謂上訴人正商標指定使用商品為樹脂膠類膠水與系爭（聯合）商標指定商品非屬相同商品，而認不能援引為系爭商標亦得使用於其他商品而准予註冊之論據，顯有不適用行為時商標法第62條第1款所定類似商品之違法。系爭（聯合）商標之正商標註冊近40年，指定商品為工業用膠水商品，則在正商標保護範圍內以系爭（聯合）商標指定使用於同類且同組群之工業用黏著劑商品，顯不會導致消費者與據爭商標產生混淆誤認，自不違背商標法。上訴人已向原處分機關申請將系爭商標指定商品「工業用黏著劑」更正為「工業用膠水」，並公布於94年2月16日出版之第32卷第4期之商標公報，自應廢棄原判決，由原處分機關重新公告後准予註冊云云，惟查行為時商標法第62條第1款依同法第61條第2項之規定，僅係就視為侵害商標專用權所為刑事責任之規定，而同法第37條第7款則為商標是否得准予註冊之行政上審查之要件規範，二者之性質、目的與適用範圍均迥不相同，而本件商標異議案件則僅對系爭（聯合）商標有無不符異議審定時商標法第37條第7款所定申請註冊要件所為之審查，而非以有無同法第62條視為侵害商標專用權之情形為審酌，自無適用行為時商標法第62條第1款類似商品規定之必要。次查聯合商標註冊要件之審查，與其正商標之保護範圍並無關聯，而應依聯合商標註冊之申請予以個案審查，本件系爭商標之正商標即第9191號註冊商標與系爭商標係屬二不同之商標註冊申請標的，商標本體既不同，則不論該正商標註冊時間之久暫，均不影響系爭商標是否違反行為時商標法之規定。復查系爭商標於審查程序中雖有將「工業用膠水」修正為「工業用黏著劑」，嗣又申請減縮為「工業用膠水」之事實，惟無論係「工業用膠水」或「工業用黏著劑」，均屬同類組群項下之商品，對本件有無異議審定時商標法第37條第7款「致公眾混淆誤認」之認定，應不生任何影響，況原審亦非僅以系爭商標申請註冊使用於「工業用黏著劑」，與其正商標所指定使用之「膠水商品」係不同商品作為駁回上訴人在原審之訴之唯一理由。綜上所述，上訴論旨所指各點均無足採，其執是指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異