95年度裁字第01272號｜行政：使用執照｜裁判日期：95 年 06 月 15 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 95年度裁字第01272號上　訴　人　鼎家建設股份有限公司代　表　人　丁○○ 上　訴　人　辛○○ 己○○ 甲○○ 戊○○ 庚○○ 乙○○○ 共同送達代收人　廖凰玎竹市○○路2號5樓之1 被上訴人　臺北縣政府代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　黃明郎律師上列當事人間因使用執照事件，上訴人對於中華民國93年10月14日臺北高等行政法院93年度訴字第418號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人於領得被上訴人所屬工務局核發之建造執照後，於坐落臺北縣樹林市○○○段山子腳小段453-3、453-8、454地號土地上，興建地上7層、地下1層建物。嗣被上訴人發覺上開地區於75年間即已實施容積率管制，而系爭建物業已施工完竣，乃與上訴人協議，同意受理勘驗地下1層至第6層建物（即第7層建物不予核發使用執照），且准上訴人撤回87年2月18日原提之國家賠償請求案，被上訴人所屬工務局即於88年3月19日就地下1層至地上6層建物部分，核發使用執照。嗣上訴人鼎家建設股份有限公司（下稱鼎家公司）於90年7 月9日請求就系爭建物第7層部分核發接水接電證明，經被上訴人以與建築法第73條規定不合，予以否准。上訴人復於92年5月15日向被上訴人申請就第7層建物准予接水接電，並補發使用執照，被上訴人仍予否准，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起上訴。主張：按區別公法契約及私法契約之標準，依行政程序法第135條規定及司法院釋字第533號解釋意旨，並綜合我國國內及德國學者實務之見解，足見我國實務採「契約目的說」，而所謂「契約目的」係指個別或特定之行政目的而言，法院於判斷是否「公法契約」時，自應調查行政機關所訂立之契約其背後原因及所追求之特定目的。另依原審法院91年度訴字第2128號判決所稱「就國家賠償方法所為之協議，亦應非公法契約」。本件上訴人是在被上訴人針對國家賠償案件處理之背景下，而出具「切結書」，且依上訴人之切結書也強調「並不再請求任何賠償」，則該就國家賠償方法所為協議之切結書，應非公法契約。況系爭切結書所提及「在核發第6層樓的使用執照之同時」，係上訴人必須自動撤銷國家賠償請求時點之約定。而「是否核發建物之使用執照」此公法事件，即行政機關之「使用執照核發審查權」，依行政程序法第135條但書規定，屬不得締約者。再者，被上訴人是否核發建物使用執照一事，並不以上訴人之同意為要件，上訴人之同意與否並無法左右或影響被上訴人之決定，且在系爭切結書中上訴人並未表示願捨棄第7層樓使用執照申請權，兩造間並無「上訴人捨棄第7層樓使用執照申請權」之合意存在，原判決就此未詳為審酌，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令等語，為此求為廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人擬在坐落臺北縣樹林市○○○段山子腳小段453-3、 453-8、454地號土地上，興建地上7層、地下1層建物，於領得被上訴人所屬工務局核發之78樹建字第1488號建造執照後，即動工建造。嗣被上訴人發覺上開地區於75年間即已實施容積率管制，被上訴人考量容積率管制及信賴保護原則之衝突，乃與含上訴人在內之起造人等協議，同意受理勘驗地下1層至第6層建物，被上訴人並以88年2月3日北府工使字第 46486號函通知上訴人，且以88年3月5日北府法字第82796號函准上訴人撤回87年2月18日原提之國家賠償請求案件，嗣被上訴人所屬工務局並於88年3月19日就地下1層及地上6層建物部分，核發88樹使字第270號使用執照之事實，有上開函文、建造執照、使用執照、會議記錄、切結書附卷為證。上訴人鼎家公司於90年7月9日請求就系爭建物第7層部分核發接水接電證明，經被上訴人以90年7月31日北府工施字第 237616號函復，除敘述上開被上訴人核發系爭建物地下1層及地上6層部分使用執照過程外，並載：「經查依建築法第 73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水接電。故貴公司所請，現階段未便辦理。」上訴人復於92年5月15日向被上訴人申請就第7層建物准予接水接電，並補發使用執照，經被上訴人以92年6月27日北府工施字第0920348829號函復，原則同意就信賴保護範圍辦理勘驗至系爭建物第6層樓，並准予辦理並核發88樹使字第270號使用執照在案，另就第7層所請准予接水接電並補發使用執照乙節，仍依被上訴人90年7月31日90北府工施字第237616號函辦理。依被上訴人92年6月27日北府工施字第0920348829號函及90年7月31 日90北府工施字第237616號函所載，被上訴人對上訴人92年5月15日核發使用執照之申請，已有否准之意思，已生法律效果，並非單純事實之敘述及理由之說明，依本院77年度判字第2054號判決意旨，被上訴人92年6月27日北府工施字第 0920348829號函屬於拒絕處分，被上訴人主張其非行政處分，並不足採。上訴人不服該拒絕處分，經訴願程序後提起本件課以義務訴訟，起訴程序係屬合法。（二）按公法上之法律關係得以契約設定、變更或消滅之，為90年1月1日施行之行政程序法第135條所明定，此項行政契約容許性之法理，於該法施行前，亦為我國學說以及法制所承認（司法院釋字第348號解釋參照）。雖行政程序法第139條明定「行政契約之締結，應以書面為之。」其立法目的在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要，然在該法施行前，有關行政契約之締結是否亦應以書面為之，法無明文。縱採肯定見解，但所稱「書面」之意義，究指單一性文件或指與行政主體相互間就公法上法律關係之設定、變更或消滅，有達成合意之往來文件而言，仍不無疑義。茲參酌我國行政程序法第139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，並不具有自我之目的，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定行政契約之締結，應以「書面」為之之目的，僅具有「證明」、「警告」功能而已，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，並不以單一性文件為必要。上訴人鼎家公司於87年12月3日就系爭建造執照案之建物使用執照核發，與被上訴人舉行溝通會議，依該溝通會議結論第2項之記載，被上訴人於88年2月3日以88北府工使字第46486號函通知上訴人，原則同意在信賴值得保護範圍內，對系爭78樹建字第1488建造執照案之建物，被上訴人已受理勘驗至第6層樓，准予辦理使用執照核發，上訴人及訴外人黃吳美英、吳如、陳銘星、楊士賢、林吳麗花、林文生、陳周嘉麗等共14名起造人於88年2月10日共同出具切結書予被上訴人，上載：「立切結書人：鼎家建設公司丁○○等14名，為臺北縣（78）樹建字第1488號建造執照，依88年2月3日88北府工使字第 46486號函：『‧‧‧受理勘驗至第6層樓，准予辦理核發使用執照，另第7層樓不予拆除，且所有問題由本人等負責。』本人等完全同意。謹切結列至第6層建物使用執照核發之同時，即自動撤銷原87年2月18日之國家賠償請求書，並不再請求任何賠償，恐口無憑，特立切結書如上。」上訴人鼎家公司並於88年3月3日向被上訴人請求撤回87年2月18日所提國家償請求案，而被上訴人亦於同年3月5日以88北府法2 字第8276號函同意上訴人鼎家公司之撤回。嗣後包括上訴人在內之14名起造人依據前述87年12月3日溝通會議結論第2項後段、被上訴人88年2月3日88北府工使字第46486號函及切結書等之意旨，於88年3月5日就本件系爭78樹建字第1488號建造執照案之建物向被上訴人提出地上6層、地下1層使用執照申請書（上訴人雖另主張其檢附之建築物竣工立面圖是到第7層樓，然被上訴人於言詞辯論時當庭提出該建築物竣工立面圖之第7層樓係經以「×」記號刪除），被上訴人因而於88年3月19日就系爭建造執照案之建物，核發地上6層、地下1層之88樹使字第270號使用執照予包括上訴人在內之14名起造人。根據上開事實並參照前述說明，上訴人與被上訴人已就其間有爭執之系爭建物之使用執照核發之公法上關係，而非僅就國家賠償問題達成協議成立行政契約，其內容為被上訴人僅核發地上6層、地下1層之使用執照，第7層房屋不予拆除，所有問題由包括上訴人在內之14名起造人自行負責，上訴人自應受該行政契約之拘束，不得再請求核發系爭建物第7層樓之使用執照。（三）上訴人另主張系爭建物第7層樓之核發使用執照，應受信賴保護一節，按上訴人與被上訴人既就其間有爭執之系爭建造執照案建物之使用執照核發之公法上關係，成立行政契約（此契約就信賴保護問題亦有所處理），則即使在行政契約成立前，就系爭建物第7層樓之核發使用執照，上訴人受信賴保護，然嗣後其與被上訴人既成立行政契約，雙方間就系爭建造執照案建物之使用執照核發之公法上關係內容，應悉依該行政契約定之，不得另行主張信賴保護。再者，房屋稅之課徵與主管建築機關房屋使用執照之核發，乃屬二事，上訴人不得以系爭建物第7層樓經課房屋稅而要求核發使用執照。從而，被上訴人否准上訴人核發系爭建物第7層樓使用執照之申請，於法無違。訴願決定以被上訴人92年6月27日北府工施字第0920348829號函為事實之敘述及理由之說明，非行政處分，從程序上駁回上訴人之訴願，固有未當，然使用執照之核發為羈束處分，爰就被上訴人之拒絕核發使用執照處分是否合法為實體審查，認結論相同，訴願決定應予維持。上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求判令被上訴人核發系爭建物即78樹建字第 1488號建築執照案建物第7層樓（共計22戶）之建物使用執照，為無理由等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。四、本院查：本件上訴意旨雖謂原審就兩造是否有上訴人捨棄第7層樓使用執照申請權之合意，及兩造所成立之協議是否為公法契約，未詳為審酌，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令云云，經核原審以前開理由駁回上訴人於原審之訴，業已就前開事項詳為審酌，並無不合，上訴人所述無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，而非對原判決具體表明如何不適用法規或適用法規不當，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，揆之首開規定，上訴人提起本件上訴，為不合法，應予駁回。五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第 95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　15　　日第五庭審判長法官　蔡　進　田法官黃　合　文法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　鄭　小　康以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　95　　年　　6　　月　　15　　日書記官　阮　桂　芬

最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第01272號

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