最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第01957號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第01957號

上訴人

甲○○

被上訴人

臺北縣政府稅捐稽徵處

代表人

乙○○

上列當事人間因娛樂稅事件，上訴人對於中華民國94年4月7日臺北高等行政法院93年度訴字第998號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法第243條第1項不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有第243條第2項所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴意旨略謂：1.上訴人雖係以「獨資」方式於臺北縣中和市○○街2之3號經營「迦洛禮品商行」，旋依臺北縣政府90年北縣商聯甲字第050621-1號營利事業登記證所載營業項目範疇內，從事相關合法商業活動，實際上並未經營「電子遊戲機」及「娛樂性機台」等業務，此可由臺灣板橋地方法院92年度易字第1393號刑事判決書所為確定終局判決當中，主文「甲○○（即本件上訴人）無罪」可為初步窺悉。2.上訴人自民國90年10月初伊始，於該商行所擺設之各種機台，如EZtouch機2台、神秘魔法石禮品販賣機15台、投幣式販賣機3台與娃娃機4台等等俱屬「禮品販售機」，而非「電子遊戲機」或「娛樂性機台」，此亦可由經濟部商業司88年1月14日經(88)商7字第87230843號函、經濟部91年9月16日經商字第09102209240號函、內政部警政署89年10月9日(89)警署行字第212923號函、經濟部89年6月2日經（89）商字第89210019號函、經濟部90年10月19日經(90)商字第09002233410號函正本、經濟部91年12月23日經人字第09102301010號函等相關行政函釋當中，自可明瞭。然由原判決理由1觀之，其驟引娛樂稅法第2條第1項第6款、第7條、第14條第1項等相關規定暨財政部82年5月24日台財稅第820764854號函「投幣式電動釣布娃娃玩具，係電動玩具之一種，核屬娛樂稅法第2條第1項第6款『其它提供娛樂設施供人娛樂』之範圍，應按每台每月查定營業額標準計徵娛樂稅」，故經營具有娛樂性質之設施，「不論其是否屬於電子遊戲業，均須辦理娛樂業登記．．．」等語，恆有誤會。上訴人前於該商行所為各種商業行為，僅係屬一般買賣行為，揆諸實際，渠各種行為類型，均未有娛樂稅法第2條第1項各款所定而應課徵娛樂稅之構成要件，蓋該商行於其間所為各種橫生誤會者，純係配合輔助前開一般買賣行為而有所為，具有「促銷」性質之活動，此率皆不得逕行認定為有娛樂稅法第2條第1項各款所定而應課徵娛樂稅之構成要件行為；是此上訴人自無依娛樂稅法第2條第1項第6款及第7款相關規定，開業前辦理「娛樂稅」稅籍登記及代徵報繳「娛樂稅」，且上訴人前於原審即進狀請求原審本於職權調查系爭各個機台內之晶片究否變造改造而有應課徵「娛樂稅」構成要件行為之情形，並傳喚被上訴人機關稽查人員到庭訊問彼等為何故意不依經濟部核准之程序操作禮品販賣機，豈料原審卻未予傳喚調查，明顯違反行政訴訟法第133條以下等相關規定，自有判決違背法令之情形。3.第查該商行放置於上開各種「禮品販售機」（按應非「禮品販售機」或「娛樂性機台」），係屬系爭買賣行為之媒介，渠等運作，一來一往，一買一賣，率非娛樂稅課徵之構成要件行為；縱退萬步言，果爾若涉有前開娛樂稅課徵之構成要件行為者，以「籃球機」「搖馬機」「接球機」各2台及「機械式撥獎機」1台等或為其誤會之甚，事即係如此，「籃球機」2台之運作亦僅係該商行商品促銷手法之一，即於該行購物滿若干金額而有利用「籃球機」方式投出4球中1球者，即可換取相關贈品，恆未涉娛樂稅法第2條第1項各款等相關規定範圍之應稅情事，其他遊戲機如「搖馬機」「接球機」各2台及「機械式撥獎機」1台等運作設若有娛樂稅課徵之構成要件行為者，亦非應如該分處前開繳款書所為行政處分指述，從此一觀點破題觀之，該分處自應另為適法之行政處分，殊不待言。4.查該處或該分處所編印之「娛樂稅課徵宣導手冊」當中亦有所宣示，商品促銷手法應非為娛樂稅課徵之構成要件行為，該分處繳款書所為行政處分之指述，即有悖行政程序法第4條規定「一般法律原則」當中之「行政自我拘束原則」及「禁反言原則」暨第8條規定之「誠信原則」。5.又查該處或該分處既認定該行系爭各個機台所為，係屬「具有娛樂性質之設施」，上訴人在原審審理期間，亦應指定調查證據開庭期日，票傳系爭人員出庭應訊，並當庭勘驗晶片，俾符「直接審理原則」，豈能僅憑寥寥書面資料，草率地作成判決，即屬判決違背法令。6.綜上論結，原判決、訴願決定、復查決定暨前開繳款書處分，即有違法及不當云云。

三、經核上開1.2.前段3.4.之理由，與上訴人在原審行政訴訟起訴之理由完全相同，顯然未指明原判決有何違背法令之具體情事。另上開2.後段所稱「上訴人前於原審即進狀請求原審本於職權調查系爭各個機台內之晶片究否變造改造而有應課徵娛樂稅構成要件行為之情形，並傳喚被上訴人機關稽查人員到庭訊問彼等為何故意不依經濟部核准之程序操作禮品販賣機，豈料原審卻未予傳喚調查，自有判決違背法令之情形」5.「又查該處或該分處既認定該行系爭各個機台所為，係屬具有娛樂性質之設施，上訴人在原審審理期間，亦應指定調查證據開庭期日，票傳系爭人員出庭應訊，並當庭勘驗晶片，俾符直接審理原則，豈能僅憑寥寥書面資料，草率地作成判決」云云，無非對於原審取捨證據、認定事實之職權行使事項有所爭執，且查上訴人在原審行政訴訟起訴狀、辯論意旨狀及審理中並無請求原審調查或勘驗系爭各個機台內之晶片是否應課徵娛樂稅及傳喚被上訴人機關稽查人員到庭陳述之主張，上訴人於上訴程序主張原審未依職權調查證據，難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，揆之首揭規定，本件上訴為不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異