最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02706號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02706號

上訴人

臺北市稅捐稽徵處

代表人

乙○○

被上訴人

興鴻企業股份有限公司

代表人

甲 ○

上列當事人間因娛樂稅事件，上訴人對於中華民國94年4月26日臺北高等行政法院93年度訴字第1056號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，其上訴不應准許。

二、上訴意旨略謂：所謂裁量之濫用，係指裁量未完全依照授權之目的而為，即行政機關為裁量時，未注意法律之目的，或未充分衡量有關裁量之重要觀點而言。本件原處分係依財政部72年10月12日台財稅第37219號函釋意旨及上訴人所定之娛樂稅查定注意事項予以查定，經比較被上訴人損益表可知，上訴人所查定之娛樂稅實已遠低於財政部函釋所規定娛樂稅課徵範圍核算之金額，顯未逾越權限或濫用權力，詎原審判決卻對上訴人所訂頒之查定注意事項詳加指摘，並進而審認上訴人有濫用權利之違法，然對本件上訴人所據娛樂稅法第2條之適用，有何不合法之情事均未論究。原判決要難無行政訴訟法第243條第2項第3款規定之違背法令，而以司法權介入行政裁量之情事云云。求為廢棄原判決。

三、本院按「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」行政訴訟法第4條第2項、第201條定有明文。而行政機關在行使裁量權時，除不得逾越法定之裁量範圍及應符合法規授權之目的外，並不得違反其長期一貫之行政實務；亦即依事件之性質，倘無作成不同處理之明顯根據，應受其長期一貫行政實務之自我拘束，不得恣意為之，如有違反，即構成裁量權之濫用，所為處分，仍屬違法。又撤銷訴訟，乃人民對違法損害其權利或利益之行政處分，請求行政法院予以撤銷或變更之行政訴訟，此由行政訴訟法第4條第1項規定觀之甚明；是撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，自應以行政處分發布時之事實及法律狀態為據。被上訴人於台北市大安區○○○路○段160號經營KTV，係屬提供伴唱機具設備供顧客唱歌之業務，上訴人所屬大安分處民國（下同）90年3月份以前原係以每月營業額新台幣（下同）5,644,800元查定被上訴人每月娛樂稅計131,298元，嗣該分處於現場勘查後，認原核定顯有偏低之情形，乃重行核定90年4月1日起改按其每月平均銷售額17,287,200元（平均每月營業銷售額之7成），查定課徵其娛樂稅各為402,100元。惟被上訴人於90年9月因受納莉颱風水災及停電影響，致90年9月17日無法營業，案經上訴人所屬大安分處考量，被上訴人營業場所所在之台北市○○○路○段160號因納莉颱風事件，乃扣除實際停業天數1天後，調整該月份查定營業額為16,710,960元，娛樂稅額調整為388,697元；被上訴人90年11月、91年4、5、6月場租、歡唱、餐飲及服務費4項合計之金額低於原查定之營業額，上訴人乃分別更正90年11月之娛樂稅額為399,106元；更正91年4月之娛樂稅額為400,138元；更正91年5月之娛樂稅額為354,623元；更正91年6月之娛樂稅為321,679元。然而，上訴人核定本件被上訴人之娛樂稅，乃依查定方法課徵，則其應納之娛樂稅額究為若干方與被上訴人實際上已代徵之稅款相當，理應落實前開「台北市稅捐稽徵處娛樂稅查定作業注意事項」之規定辦理，即上訴人應參酌營業稅自動申報銷售額及調查營業狀況，依查定公式核定課徵，遇有營業情況變動較大者，視實際營業情形隨時調整其查定稅額，而非僅以業者所申報之營業額為唯一參考，況營業額之內涵非悉為娛樂稅課徵之對象，如非屬娛樂所必要之餐飲費即是。本件系爭22件娛樂稅額經上訴人予以調高，惟未見上訴人有何調查實際營業狀況之稽查行為，其復查決定書中，並稱「五、第查申請人當月份銷貨收入屬『場租』、『歡唱』及『餐飲』部分合計之金額為．．．其他收入─服務費部分以上述『場租』、『歡唱』及『餐飲』合計金額百分之十計算，為．．．是『場租』、『歡唱』、『餐飲』及『服務費』4項金額合計已高於本處大安分處原核定各該期娛樂稅原查定金額」等語，足認上訴人核定各該期娛樂稅查定金額，係以被上訴人申報之營業額為主要依據，並未踐行前開「台北市稅捐稽徵處娛樂稅查定作業注意事項」所規定之程序。另上訴人自90年4月1日起調整每月娛樂稅查定營業額，固據其於90年10月15日派員稽查，結果為「平均每人消費額350元」、「台數112間」、「營業成數70%」、「平均每人（次）使用時間3小時」，套用計算公式結果而得。惟就90年10月以前之月份，上訴人乃係查定在前，稽查在後，足證其為查定時，即無所根據。再查，「台北市稅捐稽徵處娛樂稅查定作業注意事項」既規定稅捐稽徵機關得隨時調查營業人之營業狀況，目的即在於確保娛樂稅之確實。KTV乃屬休閒服務業，其整日營業狀況視消費者之作息而有所不同，是「查定公式」所需之各項數據應採用平均所得，方屬客觀合理。固然上開作業注意事項未規定應採樣多寡以為憑據，惟究不得以特定時點勘查之所得作為評估之依據，否則仍流於失出失入之弊，此即與上開作業注意事項之規範意旨不符。上訴人查定營業額之計算，悉依承辦人90年10月15日現場稽查所得之唯一數據，自難認其為客觀確實。因此，本件被上訴人係屬以查定課徵娛樂稅之業者，上訴人即應依上開作業注意事項所規定之程序查定其娛樂稅，依該上開注意事項之意旨，查定之核心乃在於實地調查及查定公式，而上開注意事項所規定之查定公式中，並無以「餐飲費」為計算依據之項目，是餐飲費若干實與被上訴人應納稅額無關。是上訴人指被上訴人未盡協力義務提供分列基本餐飲費、一般餐飲費之帳目，為其查定合法之論據，難以成立。原審因斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人系爭處分依其作成時之法令狀態，有濫用權力之裁量違法，無論上訴人所核定之娛樂稅額是否已從低認定，亦不影響原處分違法之判斷，將訴願決定及原處分均撤銷等情，業經原判決於理由中敘明不採之事由甚詳，上訴人猶對此聲明不服，無非係對原審取捨證據認定事實之職權行使，加以爭執，自非主張原判決有違背法令情事，此外上訴人並未具體說明原判決違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以為上訴理由，依首開規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異