最高行政法院(含改制前行政法院) - 96年度判字第00020號（商標評定）

最　高　行　政　法　院　判　決 96年度判字第00020號上　訴　人　樂洋企業有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　楊祺雄律師劉法正律師被上訴人　經濟部智慧財產局代　表　人　乙○○ 參　加　人　香港‧萬能工業有限公司代　表　人　瑪西‧潘杏球訴訟代理人　林志剛律師楊憲祖律師黃闡億律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年6月8日臺北高等行政法院93年度訴字第1169號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、本件上訴人主張：㈠、上訴人於民國85年11月30日以「奧美茄」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4類之潤滑油商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第769747號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。參加人於評定階段所檢送之附件5，即西元1981年至1985年間運送文件（包括發票、裝運單、載貨保單等）觀之，西元1981年間據以評定商標商品（即潤滑油商品）之進口金額為美金（下同）7,069元，西元1982年間之進口金額為1萬8,357元，西元1983年間之進口金額為1萬7,916 元，西元1984年間之進口金額為2萬2,018元，西元1985年間之進口金額為2萬3,121元，總計5年間參加人潤滑油商品之進口金額僅為8萬8,481元，以1元美金換算新台幣40元計算，則為新台幣353萬9,240元。此外，再參以附件9運送文件影本可知，西元1991年間參加人潤滑油商品之進口金額為10萬6,770元，西元1992年問參加人潤滑油之進口金額為6萬9,026元。據上可證，於系爭商標申請前，本件參加人在12年間平均每年進口我國行銷潤滑油商品之金額僅為新台幣88萬923元，其進口數量之微甚明，原判決竟僅憑如此微薄之銷售量及金額，遂認參加人據以評定之「Ωmega」（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示）商標所表彰之商譽已為相關業者或消費者所知悉，實有違反論理法則。㈡、參加人固於評定階段所檢送之附件3及附件4，即澳洲、香港、丹麥、比荷盧、巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國註冊證及移轉契約，為證明參加人以「Ωmega」字樣作為商標圖樣使用於潤滑油商品，於世界多國家獲准註冊及行銷使用。惟查，商標之註冊乃靜態之事實，須經由動態之廣告，才得為一般消費者所知悉。是從據以評定之「Ωmega」商標有於世界多國併存註冊銷售之事實，仍無法證明據以評定之「Ωmega」商標，於系爭商標註冊當時已為我國一般消費者所熟知。再者，參加人雖檢送附件9，即85 年1月29日刊登於經濟日報之敬告啟事，以及附件6，即西元1985、1986及1989年各國商品型錄，作為其使用據以評定之「Ωmega」商標之證明。然前開敬告啟事並非一般商業廣告為行銷目的而使用據以評定之「Ωmega」商標，實不足作為認定據以評定之「Ωmega」商標已為一般消費者所熟知之證據資料。矧引前揭各國商品型錄之記載，並無法窺知前揭商品型錄係何時所製作，更遑論我國商標法係採屬地主義，一般消費者須以「國內」為限，而參加人於國外使用「Ωmega」商標圖樣，當然不得以此作為據以評定之「Ωmega」圖樣所表彰之商標已為相關業者或消費者所知悉之依據。原判決未予審究，於據以評定之「Ωmega」商標商品進口我國銷售數量微少之情形下，率以其於國外之銷售資料為據，逕認「Ωmega」商標所表彰之商譽已為國內相關業者或消費者所知悉，有判決不適用法令及違反經驗法則之違法。㈢、據以評定之「Ωmega」商標商品進口我國銷售數量甚微之情形下，國內一般消費者及相關業者對於據以評定「Ωmega」商標所表彰之商品來源，當然毫不知情，是國內一般消費者提及「Ωmega」商標時，首先思及者乃代表鐘錶界翹楚之瑞士．亞米茄股份有限公司，而非參加人。因此，當國內一般消費者或相關業者購買使用相同或近似於「Ωmega」商標之商品時，必會施以較高之注意力，進而在參加人於國內使用據以評定之「Ωmega」商標甚為鮮少之情形下，國內一般消費者及相關業者自尚無從形成「Ωmega」商標所表彰之商品來源，即參加人之印象。惟原判決竟仍憑如此微薄之銷售量及金額，遽認參加人據以評定之「Ωmega」商標所表彰之商譽已為相關業者或消費者所知悉，顯有判決悖於論理法則之違法。為此，請撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人未提出答辯狀。三、參加人參加意旨略謂：㈠、原判決係綜合參加人提出之各國商標註冊證、移轉契約、商品型錄、運送文件、經銷合約書及報章之敬告啟事等證據資料，認定參加人據以評定之「Ωmega」商標所表彰之商譽為相關業者或消費者所知悉，銷售金額多寡僅為判斷因素之一，上訴人上開主張核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認對該部分原判決如何違背法令已有具體之指摘。㈡、按系爭商標註冊時商標法施行細則（即83年7月15日修正公布之商標法施行細則）第31條明定：「本法第37條第1項第7款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者;襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限」，因此，縱使據以評定之「ΩZmega」商標非屬著名商標，亦不影響系爭商標符合該商標註冊時商標法第37條第1項第7款不得註冊事由之規定。㈢、民國80、81年間同樣由上訴人代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」(英文名:HAPPY FAMEINTERNATIONAL TRADE LTD.），曾經銷參加人公司據以評定之「Ωmega」商標商品，凡此有參加人與「樂揚國際貿易有限公司」所簽訂之經銷合約書、西元1991、1992年間參加人銷售「Ωmega」商標潤滑油商品予「樂揚國際貿易有限公司」之相關運送文件可證。曾與「樂揚國際貿易有限公司」進行交易的相關業者或消費者當已知悉「Ωmega」商標為表彰參加人公司產品品質及營業信譽之商標，又依一般生活經驗，同樣由甲○○任公司負責人之上訴人公司既同樣從事潤滑油買賣業務，其交易對象必相當程度與「樂揚國際貿易有限公司」之客戶相重疊，是與上訴人公司進行交易的相關業者或消費者必普遍認識據以評定商標，而上訴人於訴願階段提出之網路上公司簡介、「奧美茄石油特約店合約書」又記載上訴人公司係代理「奧美茄」商標商品，則顯然與上訴人進行交易之相關業者及消費者極易誤認實際上為上訴人產製的系爭「奧美茄」商標商品與參加人有關。㈣、參加人於商標評定階段時檢送之澳洲、香港、丹麥、比荷盧、巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國有關據以評定之「Ωmega」商標註冊證，足以顯見參加人有於上開國家推廣該商標之意圖，與西元1985、1986及1989年各國商品型錄合併觀察，得證明參加人有於該等國家行銷據以評定商標商品之事實，「著名商標或標章認定要點」亦將商標在國內、外註冊情形列為判斷是否為著名商標之審酌證據之一。況且本案所適用之系爭商標註冊時商標法第37條第1 項第7款並不以襲用他人著名商標為限。㈤、85年1月29日刊登於經濟日報之敬告啟事等三紙記載據以評定商標潤滑油產品已行銷台灣十餘年，且公布各地區代理商名單並提醒消費者認明參加人商品。相關業者及消費者除由該等敬告啟事認識據以評定商標外，由85年1月29日經濟日報敬告啟事之記載亦可得知參加人長久以來持續在台灣行銷據以評定商標潤滑油產品，且台北、基隆、桃園、台中、彰化、南投、高雄、屏東、台南、嘉義、雲林等地均有代理商負責銷售，該等敬告啟事應得作為證明據以評定商標所表彰之商譽為相關業者或消費者所知悉之證據資料。㈥、縱使瑞士．亞米茄股份有限公司使用「Ωmega」商標於鐘錶商品具有高知名度，惟據以評定商標主要係使用於潤滑油商品，二者商品類別截然不同，且未聞瑞士．亞米茄股份有限公司有進行多角化經營之情形，當消費者見到「Ωmega」商標使用於潤滑油商品時，應不致認為該商品之產製來源或銷售主體與該公司有關。況且如前所述，參加人長久以來持續在台灣行銷據以評定商標潤滑油產品，且在台灣各地均有代理商負責銷售，使用於潤滑油商品之據以評定商標所表彰之商譽當已為相關業者或消費者所知悉。同樣由上訴人公司代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」曾於81年以前為參加人在台經銷商，上訴人於85年間申請註冊系爭商標時，自當知悉據以評定「Ωmega」商標乃參加人先使用於潤滑油商品之商標且有相當商譽之事實。再者，上訴人訴願理由書附件三網路資料中亦於多處載明「樂洋企業有限公司：代理奧美茄石油」，其訴願理由書附件六中，多份「奧美茄石油特約店合約書」中亦記載：「茲為乙方經銷甲方（即指上訴人）代理之奧美茄全系列產品」、「甲方銷售之產品，應對乙方負責品質保證原廠正品」，上訴人於申請系爭商標註冊時所檢附之廣告資料，甚至標示據以評定之「「Ωmega」商標，是其顯然並非以系爭「奧美茄」商標作為表彰自己產製之商品之識別標識，而係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關。上訴人與參加人間並無任何代理經銷關係，其出於不公平競爭之目的，意圖攀附參加人公司商譽，抄襲參加人已先使用之「Ωmega」商標，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用，原判決並無任何違背法令之處等語。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標85年11月30日申請註冊前，參加人即以「Ωmega」字樣作為商標圖樣使用於潤滑油商品，於世界多個國家獲准註冊及行銷使用，並有進口我國行銷之事實，且於80、81年間曾透過同樣由上訴人代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」，為其在台之代理經銷商，進口銷售，凡此有參加人於商標評定階段檢送之澳洲、香港、丹麥、比荷盧、巴西、加拿大、以色列、義大利、瑞士、挪威、法國、馬來西亞等國註冊證及移轉契約、西元1981年至1985年間運送文件（包括發票、裝運單、載貨保單等）、西元1985、1986及1989年各國商品型錄、上訴人公司及「樂揚國際貿易有限公司」國貿局進出口廠商基本資料、西元1988年參加人與「樂揚國際貿易有限公司」所簽訂之經銷合約書、西元1991年及1992年間參加人銷售潤滑油商品予「樂揚國際貿易有限公司」之相關運送文件、刊登於85年1月29日經濟日報之敬告啟事等證據資料影本在卷可稽；綜合上開證據資料，足以證明參加人據以評定之「Ωmega」商標所表彰之商譽當已為相關業者或消費者所知悉，且上訴人公司代表人甲○○最遲於參加人與「樂揚國際貿易有限公司」簽訂經銷合約書時，即西元1988年時，已知悉參加人據以評定之「Ωmega」商標。次查，系爭商標圖樣與據以評定之「Ωmega」商標圖樣相較，雖一者圖樣為中文，另一者為外文所構成，然據以評定商標圖樣上之「Ω」，其唱呼與「Omega」同音，「Ωmega」設計字樣與「Omega」觀念相同，而「Ωmega」字樣於整體連貫唱呼之際，與系爭註冊商標圖樣中文「奧美茄」之唱呼方式相彷彿，加以兩者所使用及指定使用之商品又均為「潤滑油」商品，再佐以同樣由上訴人公司代表人甲○○任公司負責人之「樂揚國際貿易有限公司」，曾於81年以前為參加人在台經銷商，上訴人於85年間申請註冊系爭商標時，自當知悉據以評定「Ωmega」商標乃參加人先使用於潤滑油商品之商標且有相當商譽之事實。又上訴人於評定及訴願階段所提出網路上登載之公司簡介中自稱：「樂洋企業代理奧美茄石油，在國內行銷多年」，由其英文翻譯：「GIANT OCEAN LTD has istributed Ω R products for many years.」（其中「 istributed」應為「distributed」之誤）可知，其「奧美茄」中文即為「Ω」之音譯，且其訴願理由書附件六中，多份「奧美茄石油特約店合約書」中亦記載：「茲為乙方經銷甲方（即指上訴人）代理之奧美茄全系列產品」、「甲方銷售之產品，應對乙方負責品質保證原廠正品」，上訴人於申請系爭商標註冊時所檢附之廣告資料甚至標示據以評定之「Ωmega」商標，是其顯然並非以系爭「奧美茄」商標作為表彰自己產製之商品之識別標識，而係以「奧美茄」作為「Ωmega」之中文音譯名稱，意圖使其交易相對人誤認為系爭「奧美茄」商標所表彰之商品之產製來源與參加人有關。上訴人與參加人間並無任何代理經銷關係，其出於不公平競爭之目的，意圖攀附參加人公司商譽，抄襲參加人已使用之「Ωmega」商標，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用，足堪認定。上訴人訴稱系爭商標乃其所自創，並非襲用據以評定商標，且無引致公眾誤信之虞云云，均非可採。綜上所述，系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定；從而，被上訴人所為「系爭商標之註冊應為無效」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。五、本院按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第1 項第7款所規定。而其適用係指「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者，不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。」同法施行細則第31條亦有明文。本件上訴人於民國85年11月30日以「奧美茄」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第4類之潤滑油商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第 769747號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，檢具「Ωmega」商標，對之申請評定，經被上訴人審查，以92年10月13日中台評字第910501號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。查系爭「奧美茄」商標圖樣與據以評定之「Ωmega」商標圖樣相較，兩者唱呼方式相彷彿，應屬構成近似之商標，又依參加人所檢送各國商標註冊證、移轉契約、商品型錄、運送文件、經銷合約書及報章之敬告啟事等證據資料以觀，於系爭商標在85年11月30日申請註冊前，參加人以「Ωmega」字樣作為商標圖樣表彰於潤滑油商品，應已為相關業者或消費者所知悉，而上訴人以與據以評定商標近似之商標圖樣，指定使用於同一或類似之潤滑油商品申請註冊，自有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，被上訴人為系爭商標之註冊應為無效之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：原判決認據以評定商標所表彰之商譽為相關業者或消費者所知悉違反論理法則、經驗法則，蓋以參加人所提出之發票、商標註冊證、報紙啟事均不足作為認定據以評定商標已為一般消費者熟知之證據資料；況一般消費者提及「Ωmega」商標時，首先思及者為鐘錶製造商瑞士之亞米茄股份有限公司，而非參加人公司，原審僅以其於國外之銷售資料為據，逕認Ωmega商標所表彰之商譽已為國內相關業者或消費者所知悉，有判決不適用法令及違反經驗法則之違法云云。惟查原審就系爭商標與據以評定商標加以比較，認已構成近似之商標，並依卷附各種證據資料認於系爭商標申請註冊前，參加人以「Ωmega」字樣作為商標圖樣表彰於潤滑油商品，應已為相關業者或消費者所知悉，因而認系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，被上訴人所為系爭商標之註冊應為無效之處分並無不合，經核原審所為採證認事之職權行使，既未違反論理法則，亦未違反經驗法則，更無判決不適用法令之違法，至上訴人所指瑞士亞米茄股份有限公司使用「Ωmega」商標於鐘錶商品，與本件二商標使用於潤滑油商品，二者商品類別不同，自難援引於本件。經核原判決於法既無違誤，上訴意旨僅就原審採證認事之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　11　　日第四庭審判長法官　劉　鑫　楨法官陳　秀　美法官　梁　松　雄法官　劉　介　中法官　戴　見　草以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月　　12　　日書記官　郭　育　玎

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