最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00207號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00207號

上訴人

中台興化學工業股份有限公司

代表人

甲○○ 送達處所同上

訴訟代理人

桂齊恆律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○ 送達處所同上

參加人

家家產品股份有限公司

代表人

丙○○ 送達處所同上

上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺北高等行政法院93年度訴字第1550號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：㈠、上訴人、原審參加人、被上訴人均肯定本案系爭商標與據爭商標縱有相同之「必安住」三字，然由於並存已有多年之歷史，故除非有跨類申請之情形，原則上不認其各所指定之商品係屬類似，然原審法院未詳酌本案中各方攻擊或防禦方法，亦未記載有關主要爭點－「跨類」與否－之意見，即遽為判決，自屬判決不備理由。㈡、原審法院進行言詞辯論程序時，被上訴人同意兩造指定使用之一是蚊香，一是殺蟲劑，亦即系爭商標是指定使用於含藥之殺蟲劑，據爭商標則是不含藥的蚊香，則可在各自領域的產品各有其商標專用權，但特別指出系爭商標指定商品包含「附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒除蟻錠、附盒殺蟑藥劑、附盒除蟻堡」五項商品，故認與據以評定商標所指定商品屬同一或類似，乃其不准系爭商標註冊之原因。則依被上訴人此一標準，只要上訴人能證明上述五項商品亦屬除螞蟻、蟑螂等藥劑、藥錠商品，即無跨類申請之情形，當然即可得系爭商標應准維持商標權之結論。然對此一重要爭點，原判決書中隻字未提，而上訴人除當庭主張並無跨類申請情事外，亦於言詞辯論當日，檢具被上訴人所作中台評字第H00000000號商標評定書，證明被上訴人早已指出：「（註冊第962737號商標，即本案系爭商標）指定使用之商品所稱『附盒除蟑錠』、『附盒除蟻餌劑』、『附盒除蟻錠』、『附盒殺蟑藥劑』、『微膠囊殺蟲劑』、『附盒除蟻堡』、『除蟑錠』等商品，該等商品係指殺除螞蟻、蟑螂等藥劑、藥錠商品，故其商品為防止誤食、誤觸而為實際交易時附加包裝用『盒』，皆係以達到殺除螞蟻、蟑螂為其使用目的及功用，並不因商品本身名稱有無附加『盒』字之用語而有差異」，即上述五項商品仍屬「含藥之殺蟲劑」，足認系爭商標之註冊確無跨類及於原審參加人商品之情事。原判決對二造重要主張未論及不採納之原因或理由，足證實原判決確有不備理由之瑕疵。㈢、實際爭執兩造商標之並存多年，乃被上訴人及參加人共同肯定之不爭事實，而被上訴人於原審準備程序及言詞辯論中，均說明上訴人與參加人商標雖均有「必安住」字樣，但一者包含藥劑成分，一者不含藥，早期分屬不同類別之第一類及第十六類，且多年來各自存在於所註冊專用之商品上，各具知名度，故只要維持於原所註冊之商品中，即予以允許。實者，被上訴人上述主張，即上訴人一向堅持之界線，亦始終籲請行政機關維持之審查原則。惟被上訴人審理本評定事件時，未遵循上述審理原則，逕認兩分屬不同組群之商品應相互檢索，其處分自屬不當，而原判決未將該不當之處分及訴願決定撤銷，亦有違誤。然檢查系爭註冊第962737號商標所指定使用之商品，即可發現其並未包含據以評定商標權利所及之蚊香、捕蠅紙等商品，則原處分及原決定應予撤銷，確十分顯然。今再析陳如下：⑴上訴人為最早將「必安住」註冊於環境衛生用殺蟲劑等商品之商標權人，而參加人以「必安住」商標指定使用於蚊香、捕蠅紙、電蚊香片等商品係在上訴人之後。因依當時之商品分類及商標法，前者屬第l類；後者屬第16類，故分別有效存在於所指定使用之商品。⑵商標法於民國83年採行國際分類後，上訴人商標原所指定之環境衛生用殺蟲劑等商品經歸類為0504組群；參加人商標原所指定之蚊香、捕蠅紙等商品，則歸屬第0510組群。是雖均屬第5類之商品，然二不同人所有之「必安住」商標仍有組群不同之區分，則只要商標專責機關堅守其分際，嚴防各商標權人跨越其固有權利界線，自可使商標權人間互不干涉，分別開發其自有市場。⑶查系爭註冊第962737號商標係指定使用於修正前商標法施行細則49條第5類等商品。參酌被上訴人編印之「商品及服務近似檢索參考資料」可知，是系爭商標所指定商品經歸類後，顯示所指定之商品雖分屬0501、0504、0505、0506、0507、0508、0511、0512、0513、0514共10個組群，惟其中並未包含0510組群。⑷再觀察被上訴人據以認定系爭商標與之構成近似且指定使用於同一或類似商品之註冊第186482、227675、415575、543090、734692、735749、738147、747217、760753、803706、821459號等商標，其指定商品及所屬分類組群所指定之商品顯分屬0510、0901、2111組群，不僅未包含0504組群之商品，且其中註冊於9類或第21類之註冊第734692、735749、738147、747217、803706、821459商標與系爭商標所指定商品分屬不同類別，且自始未經認定屬應交互檢索之類似商品，則被上訴人竟於原處分書、行政訴訟答辯書中，引據上述各商標據為系爭商標應評定無效之理由，焉能謂之合理？㈣、除上述商品外，「系爭聯合商標與據以異議商標，其指定使用之商品，究竟何者相同或類似，原處分未具體指明，泛稱前者指定之電蚊香片等商品，與後者指定用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似之商品云云，稍嫌籠統；訴願決定認系爭聯合商標指定之商品，除前述附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒外，尚有蚊香、液體電蚊香等商品，與據以異議商品指定之商品同一或類似，理由亦與本院之認定未盡相同」，顯亦對「蚊香、電蚊香片」（0510組群）與「環境衛生用藥殺蟲劑」商品（0504組群）構成類似之認定表認同，亦可證本案原處分及原判決確難謂妥適㈤、再參酌其他商標權人獲准註冊之實例，亦足資證明分屬0504組群商品與0510組群商品之相同商標（舊分類第1類與第16類商品之相同商標），亦能獲准註冊。例如：中合興公司註冊第227673號「鱷魚」商標係指定於舊法第16類，蚊香、電蚊香、捕蠅紙等商品（即現行法0510組群商品)，而實務上另有宇慶公司於85年4月6日申請之註冊第767106號「鱷魚」商標獲准註冊屬於0504組群商品之殺蟲液、環境衛生用藥等。另明川公司於75年11月27日申請之註冊第370620號「妙管家及圖」商標係指定於第16類電蚊香商品(即現行法0510組群商品)，而實務上另有台灣妙管家公司於85年7月19日申請之註冊第771359號「妙管家」商標，亦指定使用於0504組群商品之空氣清淨劑、殺蟲劑、除蟑錠等商品。足見被上訴人於審查商標註冊申請案時，應已清楚規範舊法第1類與第16類商品暨0504組群商品與O510商品性質之差異，致除核准上訴人與原審參加人諸多「必安住」商標外，亦有其他案情相同之註冊商標核准在案可稽。奈被上訴人於受理商標註冊申請案與商標評定案時，竟遵循不同認定標準，其處分自無以維持。㈥、綜上論陳，原審法院對上訴人、參加人甚至被上訴人均肯定本案系爭商標與據爭商標已並存多年，除非有跨類申請之情形，原則上不認其各所指定之商品係屬類似之攻擊或防禦方法，絲毫未加以斟酌，亦未記載有關主要爭點－「跨類」與否之意見，即驟為判決，尤其對於被上訴人特別指出系爭商標指定商品包含「附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒除蟻錠、附盒殺蟑藥劑、附盒除蟻堡」五項商品，乃認與據以評定商標所指定商品屬同一或類似之主張，及上訴人檢具被上訴人所作中台評字第H00000000號商標評定書，證明被上訴人早已指出上述五項商品仍屬「含藥之殺蟲劑」，而非「不含藥的蚊香」之反駁理由，原判決未論及不採納之原因或意見，可證實原判決確有不備理由之瑕疵，自應予廢棄。至在法條之構成要件方面，系爭「必安住」商標所指定商品並未跨及據以評定商標所指定0510等組群之蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙等商品，是無類似商品之可言，被上訴人認系爭商標有不得註冊之情事，亦有違自我揭示之審理原則及規定，其處分及原決定亦應予撤銷。為此，請撤銷訴願決定及原處分。

二、被上訴人未提出答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按系爭商標註冊時商標法施行細則第15條第2項規定：「類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。」又按被上訴人於89年年2月23日修正發布之類似商品及類似服務審查基準（於93年7月1日起停止適用）第1點規定：「類似商品之意義，所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」第2點規定：「類似商品之認定，應綜合下列各項因素而非僅就單一因素判斷之：（一）商品之用途、功能：二以上商品具有相同或相近之用途、功能可滿足一般購買人相同需要者，被認定為類似商品之可能性較高。．．．二以上商品之用途、功能具有互補作用，經常或必須一併使用始能滿足一般購買人之需要者，被認定為類似商品之可能性較高。．．．（二）商品之行銷管道、販賣場所商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，被認定為類似商品之可能性較高。但依市場交易情形，如透過直銷、電子購物、郵購等有別於一般行銷管道者，或商品係在百貨公司或量販店等分門別類銷售者，縱行銷管道或場所相同，尚難逕認即屬相類似之商品，仍應就一般社會通念，綜合考量其他重要因素以為斷。．．．（三）商品之原材料、成分商品之原材料或成分，係其商品購買人購買時重要之考量因素者，則原材料或成分愈相同或近似，被認定為類似商品之可能性較高。．．．（五）商品之買受人：商品之買受人具同質性者，如從事相同之行業或屬同一購買族群，被認定為類似商品之可能性較高。．．．（六）商品之產製者：商品來自相同之產製業者，被認定為類似商品之可能性較高。．．．」第5點規定：「類似商品或服務之認定應本於一般商品購買人或服務接受者之認知，視其是否因指定商品或服務具有某種共同或關聯之處而定。」第6點規定：「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制（一）商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，原不盡一致，要非絕對受其拘束。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。．．．」第7點規定：「相關機關所為前案商品或服務類似與否之認定，得作為後案商品或服務類似或不類似之參考，惟因時空環境或具體情況變遷，仍應依不同之客觀事證加以審查。」核上開規定與母法第37條第12款及「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」（同法第1條參照）之立法目的均無違背，被上訴人以之為審查依據，自值尊重，合先敘明。㈡查原處分以系爭商標圖樣，與據爭商標圖樣相較，應屬構成近似之商標，又前者所指定使用之防蚊液，殺蟑藥，殺蚤藥，白蟻誘殺餌劑，防黴劑，消毒劑，水蒸式殺蟲劑，殺蟎滅蟑煙劑，水煙殺蟲劑，殺蟲劑，殺蟎劑，除蟑錠等商品，與後者指定使用之蚊香、捕蠅紙、電蚊香片等商品，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品（被上訴人中台異字第910955、910956號商標異議審定書及92年2月16日商品修正公告參照），應依商標法第37條第12款規定評決其註冊為無效，則其是否另有違反同法第7、14款規定之適用，自無庸審究為其判斷之理由，經核其已就兩商標指定使用之商品之用途、功能、行銷管道、販賣場所及其買受人等各種因素綜合判斷之，於法並無不合。㈢至上訴人之主張，均無可採，茲說明如下：⒈前揭類似商品及類似服務審查基準明文規定，所謂類似商品，係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言，故類似商品之認定，應綜合多項因素而非僅就單一因素判斷之，且不受商標法施行細則商品分類之限制，至商標法施行細則之商品分類，僅係為申請註冊時，行政上之便利而規定，與商品是否類似，原不盡一致，合先強調。

⒉查系爭商標所指定使用之環境衛生用殺蟲劑等商品，原屬舊商品分類第1類，而據爭商標所指定之蚊香、捕蠅紙、電蚊香片商品，在舊分類時屬第16類，惟並不當然被認定不是類似商品；又關於商品及服務分類，世界智慧財產權組織（WIPO）訂定有「商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定」（下稱尼斯協定），我國雖非尼斯協定會員國，惟國際上多以尼斯協定為據，為予採納，乃於91年4月10日修正發布商標法施行細則第49條規定之附表「商品及服務分類表」，俾使我國商標及服務標章之註冊所採商品及服務之分類與尼斯協定國際分類相配合，按上開分類表將第5類別標題配合修正「藥品、獸醫及衛生用製劑」為「藥用及獸醫用製劑；醫用衛生製劑」，系爭商標所指定之環境衛生用殺蟲劑等商品，屬0504組群，而據爭商標所指定之蚊香、捕蠅紙屬0510組群，惟此一分類，亦並不當然被認定不是類似商品或即是類似商品，仍應依前揭之審查基準認定之。至上訴人主張被上訴人於92年間製作之「商品及服務近似檢索」，將原組群代碼為0504之「農業或環境衛生用藥劑」，分為050401「農業用藥劑」及050402「環境衛生用藥劑」，並備註「50402『環境衛生用藥劑』需檢索0510『蚊香、電蚊香片、捕蟲紙、盒、捕鼠紙、黏鼠板』」組群商品，藥劑」，有溯及適用之嫌云云，然查上開檢索系統僅係參考資料之用，並不作為准駁之依據，是並無溯及適用法規範之情事，且依前述，環境衛生用藥劑與蚊香、電蚊香片、捕蟲紙、盒、捕鼠紙、黏鼠板等商品近似與否，本應依前揭之審查基準認定之，原處分尚無違誤。⒊又上訴人主張其與參加人使用「必安住」商標，已併存數十年，各有知名度，客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認云云，惟核上訴人所指各該商標或其圖樣與據爭各商標有別，或其註冊當時與據爭諸商標係指定使用於不同類商品，案情有異，故尚不得比附援引，執為本件有利之論據。至上訴人所舉被上訴人嗣後陸續准予參加人多件「必安住」一節。經查，本件系爭商標與據爭商標近似，且使用於類似商品，理由已如前述，上訴人所指其之其他案件准予註冊核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，亦不能援引作為本件為如何評定之依據。綜上所述，上訴人之主張，均無可採，原處分以系爭商標有商標法第37條第12款所稱「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」之情事，評定系爭商標之註冊為無效，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院按系爭商標註冊時商標法（87年11月1日施行）第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：一二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」又按評定時商標法（91年5月29日修正公布）第52條第1項規定：「商標之註冊違反．．．第37條．．．之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」同法第77條之1第2款規定：「商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定程序適用評決時之規定。」。本件上訴人於民國89年5月12日，以「必安住」商標（下稱系爭商標）作為其註冊第65467號「必安住-A標紙」商標之聯合商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之防蚊液、殺蟑藥、殺蚤藥、防蚊片、白蟻誘殺餌劑，防黴劑，消毒劑，水蒸式殺蟲劑，殺蟎滅蟑煙劑，水煙殺蟲劑，殺蟲膏，殺蟎劑，除蟑錠等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，於90年10月1日准列為註冊第962737號聯合商標。參加人於91年9月11日，以系爭商標與參加人之註冊第186482、760753、734692、735749、738147、747217號「必安住」、第227675號「必安住PI ANCHU」、第415575「必安住-S PI AN CHU-S」、第543090號「必安住-優PI AN CHU-U」、第803706號「必安住-優PIANCHU-U」、第821459號「必安住PIANCHU」、第957949、959692號「必安住金牌PIANCHU GOLD MEDAL及圖」、第0000000號「必安住除蟻盒PIANCHU及圖」、第0000000號「必安住除蟑螂PIANCHU及圖」、第0000000號「必安住防除蟑螂PIANCHU及圖」、第5421號「安住及圖」等商標（下稱據爭商標）相同或近似，有違註冊時商標法（下簡稱商標法）第37條第7、12及14款之規定，對之申請評定。經被上訴人審查，以92年11月11日中台評字第910399號商標評定書，以系爭商標有商標法第37條第12款之情事（認同條第7、14款無庸論究）為系爭商標之註冊應為無效之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭第962737號聯合商標圖樣為「必安住」；次查據以評定商標之圖樣分別為：186482號「必安住」、760753號「必安住」、734692號「必安住」、735749號「必安住」、738147號「必安住」、747217號「必安住」、227675號「必安住PI AN CHU」、415575「必安住-S PI ANCHU-S」、543090號「必安住-優PI AN CHU-U」、803706號「必安住-優PIANCHU-U」、821459號「必安住PIANCHU」；經將系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相較，二者皆有明顯引人注意之中文「必安住」三字，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使相關消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復查系爭商標指定使用於防蚊液、殺蟑藥、殺蚤藥、白蟻誘殺餌劑、防黴劑、消毒劑、水蒸式殺蟲劑、殺蟎滅蟑煙劑、水煙殺蟲劑、殺蟲劑、除蟑錠等商品，而據以評定商標則指定使用於蚊香、電蚊香片、蚊香器、蟑螂捕殺器、驅蟲器等商品，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似之商品，系爭商標有註冊時商標法第37條第12款所定不得申請註冊之情形，被上訴人評定其註冊為無效之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：兩造商標併存十多年以上之歷史，確足使消費者分辨不同之商品來源，無致生混淆誤認之可能；又據以評定商標與系爭商標所指定商品分屬不同類別，原審對於上訴人所主張之上開主張，均未於判決說明其何以不足採之理由，自有判決不備理由之違法云云。惟所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌各該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，原審就兩造商標指定使用於類似之商品，已於判決中就其認定之理由及形成之心證，論述甚詳，並就上訴人主張各點何以不足採，於理由中一一加以指駁，自難認原判決有判決不備理由之違法；其次上訴人另主張兩造商標併存十多年，不致使消費者有混淆誤認之虞云云，惟查各該商標或其圖樣與據以評定諸商標有別，或其註冊時與據以評定諸商標係指定使用於不同類商品，基於商標個案審查原則，自不足據為有利於上訴人之認定；原判決維持訴願決定及原處分，並駁回上訴人之訴，於法既無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異