最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第03709號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第03709號

上訴人

廣龍證券投資顧問股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

陳文宗

送達代收人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺北高等行政法院94年度訴字第1855號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係以：財政部民國80年5月16日台財稅第800681448號函釋係就股務代理業務之服務費收入所為釋示，被上訴人以之為本件買賣股票差價所得應繳營業稅之依據，原判決有適用法令不當之違法，且原判決未敘明關於此項攻防方法之法律上意見，亦有判決理由不備之違法。又被上訴人未調查上訴人公司究竟何時成立，率將90年8月1日起至同年月29日之買賣股票行為歸屬於上訴人，原判決未盡調查之能事，復未敘明理由，其認定事實與卷證資料不符，判決理由顯有矛盾。上訴人於原審另主張，被上訴人在同一基礎事實之另案復查決定認上訴人係於90年8月30日始經經濟部核准設立，依代客買賣股票資料核算同年4月至8月30日之佣金銷售額，非屬申請人之銷售額准予減除，意即剔除90年4月至同年8月30日之營業收入後，就90年9月至91年4月之營業收入補徵營業稅。益證本件被上訴人認定上訴人自90年8月1日至同年月29日買賣未上市公司股票應繳營業稅部分，顯然無據，此部分之罰鍰處分自屬違誤，應予撤銷，原判決未敘明不採之理由，有判決不備理由之違誤等語，為其理由。惟核其所陳上述理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而原審判決亦已依調查證據所得論斷：本件上訴人於91年4月3日經桃園縣調查站搜索查扣帳證乙批，並取據調查筆錄，移由台北縣政府稅捐稽徵處審理核定自90年8月1日至91年4月30日間，銷售未上市上櫃旭力亞等公司股票，賺取差價收入新台幣（下同）17,495,600元(其中90年度為7,719,600元，91年度為9,776,000元)未依規定開立發票，亦未繳納營業稅，漏報營業稅額833,124元，被上訴人依稅捐稽徵法第48條之3及財政部93年3月29日台財稅字第0930451133號令修正發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，從新從輕酌情按所漏稅額改處3倍罰鍰2,499,300元，自無不合。且敘明上訴人於90年8月5日亦有支付薪津615,321元及伙食代金52,620元資料，會計徐愛芳於調查筆錄亦稱90年度7月間進入上訴人公司服務，足證上訴人逾90年7月間即有以公司名義對外營業，被上訴人認定上訴人90年8月1日起至91年4月30日止銷售未上市上櫃公司股票，賺取差價收入17,495,600元(含稅)，漏未開立發票，亦未繳納營業稅，且補徵營業稅833,124元部分，業經原審法院於94年7月7日以93年度訴字第2748號判決上訴人敗訴確定在案，本件被上訴人從新從輕酌情按所漏稅額改處3倍罰鍰，並無不合，所處罰鍰亦無過重等情甚詳。上訴意旨泛言原審判決所為論斷未盡調查能事及係依財政部函釋而作為應繳營業稅依據，論斷矛盾，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。另被上訴人另案復查決定所為之事實認定，並無拘束本件之效力；又系爭收入應課徵營業稅部分，業經判決上訴人敗訴確定，上訴人不得再行爭執，附此敘明。

二、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異