最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01161號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01161號

上訴人

南投縣政府

代表人

甲○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間因菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國95年5月29日臺中高等行政法院95年度簡字第59號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人以被上訴人經檢舉販售仿冒新羚實業有限公司（以下簡稱新羚公司）產製之酒品，上訴人所屬菸酒查緝小組於民國（以下同）94年2月25日會同財政部國庫署人員於南投縣竹山鎮旺客隆商行之營業處所查獲陳列販售，經新羚公司指認仿冒該公司產製之「香醇行米酒」及「蓬萊米酒」酒品乙批（以下稱系爭酒品），系爭酒品經旺客隆商行負責人黃玉華指陳及被上訴人確認，確為被上訴人提供予「旺客隆商行」作為贈品促銷之用，上訴人以被上訴人未能提供明確事證交代系爭酒品來源，違法事證明確，乃依菸酒管理法第47條規定，以94年12月16日府財菸字第09402495480號行政處分書（下稱原處分）處被上訴人新臺幣（以下同）5萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審以95年度簡字第59號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人於原審起訴主張：（一）被上訴人提出向逃漏稅廠商進貨香醇及蓬萊酒品6,650箱之證據，但上訴人始終僅聽取逃漏稅業者負責人一面之詞，誣指係被上訴人仿冒酒品，而以予處罰，依刑事訴訟法第154條、最高法院40年台上字第86號判例及69年台上字第4913號判例意旨，犯罪事實係依據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。（二）本案經財政部臺灣省中區國稅局以94年12月13日94年度財營業字第65094000617號處分書以逃漏營業稅開罰332,400元在案（以下稱前處分），上訴人再以原處分處罰鍰50,000元；同批貨竟能兩罰。依刑事訴訟法第8條及司法院釋字第47號解釋，係屬同法源得併案受理，在他法與管轄範圍內犯行，其判決確定後，前犯所有公訴提起應諭知免訴等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人則以：（一）上訴人於94年2月25日在南投縣竹山鎮旺客隆商行之營業處所查獲涉嫌仿冒新羚公司產製之系爭酒品中之「蓬萊米酒」（產製、有效期限：2005.01.09-2006.01.09），經新羚公司之負責人黃淑姬分別於94年2月25日及同年3月17日兩次談話筆錄中指出，該批酒品外包裝顏色、製造日期、回收標示均與真品有異；其亦於94年3月17日之談話筆錄中指出，查扣系爭酒品中之「香醇行米酒」（產製、有效期限：2004.10.01-2005.10.01）瓶身材質重量不足及產品暗號與真品不同；依財政部93年7 月12日台財庫中字第09303910550號及94年9月29日台財庫中字第09403915400號函示，被上訴人所提之無法證明是否為新羚公司所簽發之「無任何表首」簽單證物，未足以構成反證，依法以私酒論處。（二）另依財政部國庫署94年12月21日台庫五字第09400618000號函之精神，本案營利事業營業人（即被上訴人）未依規定申請營業登記並逃漏營業稅及違反稅捐稽徵法第44條規定，係對其「營利事實」及「未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證」之違章事實，處以罰鍰。而上訴人所販售之系爭酒品，經酒製造業者確認非為其產製者，則係屬販賣私酒行為，二者性質構成要件有別，且其處罰目的各異，分別處罰並無違一事不二罰之法理等語，資為答辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「一行為不二罰」乃現代民主法治國家之基本原則，此係避免因法律規定錯綜複雜，致人民之同一行為，遭受數個不同法律之處罰，而承受過度不利之後果。查行為時加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第1款：未依規定申請營業登記而營業者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業之規定，係以未經營業登記而營業為其處罰要件，即單純不為營業登記並未該當於構成要件，須俟其有營業行為時，始得加以處罰，而此一未經營業登記而營業之行為同時符合菸酒管理法第47條販賣私酒之行為，即被上訴人僅有單一販賣行為，同時符合營業稅法第51條第1款及菸酒管理法第47條之處罰規定，應擇一從重處斷，此為本院最近之見解（參見本院94年6月21日庭長法官聯席會議決議）。準此，本件上訴人認被上訴人有販賣私酒之行為，惟同一行為既經財政部臺灣省中區國稅局對本案以前處分以逃漏營業稅處被上訴人罰鍰332,400元在案，上訴人另以被上訴人違反菸酒管理法第47條規定予以處罰5萬元罰鍰，揆諸前揭說明，兩者處罰種類相同，應擇一以較重之漏稅罰處斷，是原處分自有違一行為不二罰之原則。綜上所陳，原處分依本院聯席會議決議，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，被上訴人請求均予撤銷，為有理由，而撤銷訴願決定及原處分。

五、上訴意旨略謂：（一）按私菸、私酒依菸酒管理法第6條及第47條規定，任何人不得販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列，因此，不論「經營業登記而營業」或「未經營業登記而營業」之營業人均不得販售私菸、私酒。（二）次按稅捐稽徵法第44條規定係就納稅義務人違反作為義務而被行為罰，乃以「應給與他人憑證而未給與」為構成要件。而營業稅法第51條規定係因逃漏稅事實被處罰，乃以「未依規定申請營業登記而營業」為構成要件。兩者對本件販售之標的物即「酒」之合法性未予以認定。茲私酒為菸酒管理法之規範標的，凡有販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列（倉儲）私酒均需受該法之規範。因此，基於不同行政目的要求行為人為一定之作為或不作為原則，不能以被上訴人未經營業登記而營業之「單一販賣行為」同時符合營業稅法第51條第1款及菸酒管理法第47條規定，應擇一重處斷，而將非法酒品以合法完稅即予以合法化。（三）原判決以被上訴人提出財政部臺灣省中區國稅局前處分，主張單純不為營業登記並未該當營業稅法第51條第1款之構成要素，須俟有營業行為時，始得加以處罰，而此一未經營業登記而營業之行為同時符合菸酒管理法第47條販賣私酒行為有所爭議。（四）本案基於行政目的要求行為人不作為，按司法院釋字第503號解釋及法務部94年1月11日法律字第0930050277號函釋，因構成要件、行政目的不同，且處罰各異，並無違背一事不二罰之法理（參本院91年6月24日6月份庭長法官聯席會議決議），有由本院確認其法律上意見之必要。

六、被上訴人答辯意旨除與原審起訴意旨相同者外，略為：（一）被上訴人從93年至94年間向新羚公司購買上訴人所指酒品6650箱，有該公司之進貨單、其負責人親自收貨款單據、上訴人匯該公司負責人帳戶之貨款單，及被上訴人因無營業執照遭財政部（應為財政部臺灣省中區國稅局之誤）開罰逃漏營業稅332,400元等直接證據在案。上訴人未依法採證程序，偏頗新羚公司，誣指被上訴人仿冒酒品之犯行。（二）本案獲原審以犯罪證據法則，予以公正判決，而上訴人仍誣指被上訴人之犯行，提起上訴，顯屬無理。

七、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言；如對行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件高等行政法院所表示之見解相互牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。本件涉及原判決所稱上訴人之販賣私酒行為，與前經被上訴人處罰之未申請營業登記而營業之行為，是否屬於一行為而不得二罰範圍之有重大意義法律問題，有由本院加以闡釋之必要。是以本件訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性，應允許上訴，合先敘明。

八、本院查：(一)「一行為不二罰」為現代民主法治國家之基本原則，惟其適用前提為應受處罰之行為係「一行為」，如行為人之應受處罰行為係「數行為」時，即無「一行為不二罰之適用」。本院91年6月份庭長法官聯席會議決議：「按稅捐稽徵法第44條所定為行為罰，以依法應給與他人憑證而未給與為構成要件，與營業稅法第51條第1款規定之漏稅罰，以未依規定申請營業登記而營業為構成要件，二者性質構成要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，原告等以個別之行為分別違反此兩種處罰之規定，併予處罰，並無違背一事不二罰之法理」，係認未申請營業登記而營業之行為，與依法應給與他人憑證而未給與行為，非屬同一行為，故認無一事不二罰之適用。至本院94年6月份庭長法官聯席會議決議：「查建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項規定，係以未經核准變更使用或經營其登記範圍以外之業務行為為處罰條件。亦即單純不申辦之不作為尚未該當於構成要件，而須俟其有變更使用之作為時，始得加以處罰。本件行為人並未改變建築物結構，僅有一未經許可擅將系爭建物變更營業而使用之行為（如僅擺放電子遊戲機），而同時符合建築法第91條第1項第1款及商業登記法第33條第1項之處罰規定，應擇一從重處斷」，則係因未依建築物使用執照所核准之類別經營營業登記範圍外之行為僅有一行為。因而本件原處分有無違反「一行為不二罰」原則，端視原處分所處罰之行為與前處分所處罰之行為，是否屬於「一行為」而定。(二)行政訴訟法第125條第1項規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。依原處分書所載，被上訴人之受處罰之違法事實為上訴人之菸酒查緝人員於94年2月25日會同財政部國庫署人員於南投縣竹山鎮旺客隆商行之營業處所查獲陳列販售，經新羚公司指認仿冒該公司產製之系爭酒品乙批，系爭酒品經旺客隆商行負責人黃玉華指陳及被上訴人確認，確為被上訴人提供予「旺客隆商行」作為贈品促銷之用，因被上訴人未能提供明確事證系爭酒品來源，違法事證明確，乃依菸酒管理法第47條規定處分。據此，原處分所處罰之被上訴人違法事實為被上訴人「贈與」系爭酒品予旺客隆商行負責人黃玉華。再依原審卷所附旺客隆商行負責人黃玉華及被上訴人於上訴人處之談話筆錄所載，黃玉華及被上訴人均稱系爭酒品係因旺客隆商行開幕，被上訴人提供作為開幕祝賀之贈品。如其兩人上述所陳內容可採，系爭酒品係被上訴人「贈與」(屬於菸酒管理法第47條所稱之「轉讓」行為)旺客隆商行負責人黃玉華。上訴人於原審陳述被上訴人所販售之系爭酒品，經酒製造業者(按指新羚公司)確認非為其產製者，則屬販賣私酒行為等語，與原處分書所載之違法事實不同，亦與原審卷內資料不符。如被上訴人係贈與系爭酒品予旺客隆商行負責人黃玉華，即與前處分之處罰未依規定申辦營業登記而營業之行為顯不相同，非屬同一行為。原判決逕以上訴人所陳之被上訴人係販賣私酒為適用法律基礎，未依職權查明事實真相，有未適用行政訴訟法第125條第1項之判決違背法令。(三)營業稅法第51條第1款處罰未依規定申請營業登記而營業之漏稅行為，即使有多次營業行為，因其係持續多數行為一次實現違反行政法上義務構成要件行為，故屬於構成要件上一行為。其要件在於多次之營業行為違反同一行政法上義務，在此範圍內可認屬於一行為。如在多次營業行為中，有部分營業行為另有違反其他行政法上義務者，該部分已屬另一行為。前處分所處罰之行為，依前處分書「違章事實」欄所載：「受處分人未依規定申請營業登記，自93年7月23日起至94年2月15日止向新羚實業有限公司進貨及銷售香醇米酒及蓬萊米酒，金額分別為1,596,000元及1,709,486元」(原審卷第19頁)。亦即前處分係處罰被上訴人未申請營業登記，而自93年7月23日起至94年2月15日止之多次營業行為。依原審卷內所附新羚公司負責人黃淑姬於被上訴人處之談話筆錄所載，黃淑姬似否認系爭酒品為其販售予被上訴人。則前處分所處罰者，是否包括本件原判決所稱之被上訴人「販賣」系爭酒品予旺客隆商行部分(係於94年2月25日查獲)，即有疑問。即使如原判決所稱，本件係被上訴人販賣私酒予旺客隆商行，在前處分之處罰事實範圍內，因其僅係前處分之部分營業行為另行違反菸酒管理法上義務(不得販賣私酒)，依照前述說明，此部分係另一行為，主管機關亦得依菸酒管理法第47條予以裁罰，並不違一行為不二罰原則。原判決認原處分違反一行為不二罰原則，法律見解有誤，適用法規錯誤，判決違背法令。(四)綜上所述，原判決有不適用法規及適用法規不當之違背法令事由，其或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令，影響判決結果及事實之確定，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。另原判決就被上訴人於原審所主張上訴人僅聽取逃漏稅業者負責人一面之詞，誣指被上訴人仿冒酒品，即爭執系爭酒品是否為私酒之爭點未予認定，此涉及事實認定，影響判決結果，原審法院更為審理時，應予查明，併此指明。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異