最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第1073號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度判字第1073號

上訴人

美商‧肯塔基炸雞國際控股公司（Kentucky FriedChicken International Holdings,Inc.)

代表人

萊芮莎‧科頓（Larisa M. Colton）

訴訟代理人

潘昭仙 律師

訴訟代理人

陳凱君 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

休閒小站股份有限公司

代表人

甲○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年10月18日臺北高等行政法院94年度訴字第3496號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人於民國91年10月18日以「DFC及圖」服務標章，作為其第189273號服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飯店、酒吧及泡沫紅茶店等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查核准列為審定第190785號聯合服務標章（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣上訴人於92年11月14日檢具註冊第63408號、第593949號「KFC」及第0000000號、第0000000號、第179695號等商標（下稱據以異議商標，如原判決附圖2所示），主張該審定商標有違當時商標法第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議。審查期間，商標法於92年11月28日修正公布施行，被上訴人乃依同法第85條第2項、第86條第2項及第89條第1項之規定，逕予系爭商標註冊；另依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原提出異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款，經被上訴人審查認無違現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，以94年3月24日中台異字第921562號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回。

二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標「DFC」係由三個英文字母所組成，以系爭商標之外文「DFC」與據以異議商標「KFC」相較，二者皆由三個外文字母所組成，並含有排列相同之外文字母「FC」，整體予人之印象有明顯相近之處，且均為「飲食店、餐廳」等服務，極易使一般具有普通知識經驗之購買人，可能會有所混淆而誤認，應屬構成近似之商標，故系爭商標之申請註冊，有違商標法第23條第1項第12款之規定。

㈡上訴人為全世界最大的炸雞快餐連鎖企業，成立於西元1952年，於臺灣地區亦於西元1985年4月16日成立第一家KFC肯德基速食餐廳門市，至今已有127家餐廳，據以異議商標「KFC」不但成為上訴人於速食業界之表徵，並已成為家喻戶曉之著名商標，亦於世界百餘國廣泛使用並取得商標用權，足證據以異議商標早於系爭商標申請日，即91年10月18日前，即已廣泛行銷國內外，為相關公眾所知悉之著名商標。參加人以僅一字之差之「DFC」外文申請註冊，顯係有意利用上訴人「KFC」商標之盛名，以期造成消費者認為參加人之商品及服務係由上訴人所生產、製造、販賣、或係上訴人所授權製造或販售、或與上訴人存有關聯者，而涉有以不公平競爭方式使用他人商標之嫌。二商標異時異地隔離觀察，有致一般消費者對其服務之來源、品質、產銷主體產生混淆誤認之虞。依混淆誤認之虞審查基準（下稱審查基準）5.6.2條規定：二個商標中較為消費者熟悉者，應受到較多之保護。故系爭「DFC」商標與上訴人之著名商標「KFC」，確實有致相關公眾混淆誤認之虞，且有減損上訴人著名商標或標章識別性之虞，顯有違反商標法第23條第1項第13款之規定。此外，參加人之廣告文宣上，亦抄襲上訴人所販售之暢銷招牌商品之名稱（如全家餐等），並標榜其所販售之全家餐炸雞僅售價新臺幣（下同）199元，較上訴人之售價399元便宜。此外，參加人除仿襲上訴人著名商標「KFC」外，並另依襲與上訴人同屬世界上最大餐飲集團（百勝全球餐飲集團）之美商庇薩屋國際公司之著名商標「HOT到家」，參加人以各種相同或近似之商標「熱到家」、「哈到家」、「樂到家」、「HOT TO HOME」等向被上訴人申請註冊於披薩等商品及披薩店等服務，業經撤銷在案，由此更可見參加人之剽竊居心，顯已違反商標法第23條第14款之規定，系爭商標當不得註冊等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成撤銷系爭商標註冊之處分。

三、被上訴人則以：㈠系爭商標與據以異議商標相較，前者外文「DFC」與後者「KFC」，固均有外文字母「FC」，惟兩者起首引人注意之字母「D」與「K」，於外觀及讀音上迥然不同，系爭商標外文「DFC」復搭配可愛廚師小雞造型圖，其整體予人寓目印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，且系爭商標圖樣上之卡通化小雞廚師圖，與上訴人之「CHICKY Character Design」及「CHICKY Character Design#1」商標之雞圖，二者之整體構圖意匠顯屬有別，外觀上分野顯然，非屬構成近似之商標。況查國內外廠商以「○FC」作為商標圖樣外文，請准註冊於炸雞等商品、餐廳等服務或他類商品者，不乏其例，是二造商標圖樣足資區辨，自無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用。㈡至上訴人主張參加人廣告文宣上抄襲其所販售之暢銷招牌商品之名稱（如全家餐等），此外其另仿襲美商庇薩屋國際公司之著名「HOT到家」等商標等節，經核參加人是否有仿襲案外人商標等情，與本案認定二造商標不構成近似分屬二事，自非本件所得審究。是系爭商標既無現行商標法第23條第1項第12、13、14款規定之適用，則其是否尚有違修正前商標法之規定，已不影響結果之判斷，毋庸再予審究等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭商標係由外文「DFC」及卡通化廚師小雞圖共置於一圓內所構成，與據以異議商標相較，前者外文「DFC」與後者「KFC」，固均有相同之外文字母「FC」，惟依審查基準5.2.6.5.規定，拼音性之外文，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。系爭商標與據以異議商標引人注意之起首字母「D」與「K」不同，在外觀及讀音上亦迥然不同，且系爭商標外文「DFC」復搭配可愛廚師小雞造型圖，整體予人寓目印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞。又系爭商標圖樣上之卡通化小雞廚師圖，與上訴人之第80442號「CHICKY Character Design」、第870752號「CHICKY Character Design#1」商標之雞圖，二者之整體構圖意匠顯屬有別，外觀上分野顯然，均應認非屬構成近似之商標。況FC為外文FRIED CHICKEN（炸雞）之縮寫，為一般人可能思及之文字組合，國內外廠商以「○FC」作為商標，請准註冊於炸雞等商品、餐廳等服務或他類商品者，亦不乏其例，消費者尚應不致於僅因系爭商標內含「FC」，即有誤認二商品來自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞。至上訴人另主張參加人廣告文宣上抄襲其所販售之暢銷招牌商品之名稱，此外另仿襲案外人著名「HOT到家」等商標云云，核屬參加人上述廣告文宣是否涉及仿襲他人之商標，與本件系爭商標是否近似據以異議商標分屬二事，不影響結果之判斷。末查本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標既查無違反現行商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，則其是否尚有違修正前商標法之規定，已不影響結果之判斷，自毋庸再予審究。是系爭商標與據以異議商標並未構成近似，被上訴人以系爭商標未違反商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，而為本件系爭商標異議不成立之處分，因將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：

㈠商標法第90條規定，本法修正施行前，已提請異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第7款、第12款、第14款規定部分，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款、第13款、第14款規定，是本件應於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。次按「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」；又「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」；及「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，均不得註冊，為商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款分別定有明文。經對照上揭條款之規定，可知適用該等條款係以系爭商標與據爭商標構成相同或近似為前提。而所謂商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

㈡原判決認系爭商標係由外文「DFC」及卡通化廚師小雞圖共置於一圓內所構成，與據以異議商標相較，固均有相同之外文字母「FC」，惟依審查基準5.2.6.5.規定，考量系爭商標與據以異議商標引人注意之起首字母「D」與「K」不同，在外觀及讀音上亦迥然不同，且系爭商標外文「DFC」復搭配可愛廚師小雞造型圖，整體予人寓目印象有別，應認非屬構成近似之商標。況國內外廠商以「○FC」作為商標，請准註冊於炸雞等商品、餐廳等服務或他類商品者，亦不乏其例，消費者應不致於僅因系爭商標內含「FC」，即有誤認二商品來自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞。至上訴人另主張參加人廣告文宣上抄襲其所販售之暢銷招牌商品之名稱，此外另仿襲案外人著名「HOT到家」等商標云云，核屬參加人上述廣告文宣是否涉及仿襲他人之商標，與本件系爭商標是否近似據以異議商標分屬二事，不影響結果之判斷，被上訴人所為本件異議不成立之處分，訴願決定予以維持，均無不合等事項，業詳予以論述，核無違誤。上訴意旨謂：「KFC」已為我國一般民眾所普遍熟悉之字詞，則在認定系爭二商標是否近似時，自應加重據以異議商標與系爭商標相同之「FC」部分外觀及觀念比對之比重，原判決有違審查基準5.2.3規定割裂系爭商標與據爭商標第1個字母予以比對、不適用審查基準5.2.6.3規定，就拼音性外文，在比對時應以讀音比對為重之違法，及違反審查基準5.2.2規定消費者就消費性產品之商標是否近似之辨識能力較低之原則、違反審查基準5.6.2所規定「二個商標中較為消費者所熟悉者，應受到較多之保護。」之原則、違反審查基準5.2.10規定中所列同一商標權人極可能申請一系列商標之情況之一般經驗法則之違法。又原判決以其他有「○FC」字樣之商標獲准註冊，作為系爭商標亦得准予註冊之依據，亦違反審查基準5.2.6.7規定，在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件。是以原判決有應適用審查基準而未適用或適用錯誤之適用法令錯誤之違法，且未對上訴人原審上述主張說明不採理由，顯有適用法規不當及判決理由不備之違法。商標申請人於申請商標時，是否惡意抄襲他人之商標，於認定系爭商標是否近似據以異議商標時，應受到較高標準之考驗。參加人除廣告文宣抄襲上訴人所販售之暢銷商品名稱，亦申請一系列系爭「DFC」商標，顯示參加人仿襲上訴人之據以異議商標，以期達其商業上利益之意圖，應作為認定二商標是否近似之判斷標準，非原判決所指係屬二事，原判決有違審查基準第5.2.6.6之規定等語，均無可採。

㈢至上訴意旨主張原判決有誤以他案之據爭商標第80442號「CHICKY Character Design」、第870752號「CHICKY Character Design#1」商標，作為本件之據爭商標而予比對，有程序上之重大瑕庛乙節。經查上訴人於92年12月30日向被上訴人提出之商標異議理由書（原處分卷第30頁至第39頁），主張據以異議商標及標章係著名商標及標章，除引上訴人註冊第63408號、第593949號「KFC」及第0000000號、第0000000號、第179695號等商標外（異議理由書第3頁），並提及「CHICKY Character Design」雞圖圖形商標及服務標章（異議理由書第2頁），故被上訴人異議審定書、訴願決定及原判決均加以審酌上訴人所有註冊第80442號「CHICKY Character Design」、第870752號「CHICKY Character Design#1」等商標，並無不合，上訴人提起訴願及起訴時，均未爭執，於上訴理由中加以指摘，顯為誤解，亦非可採。從而，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異