最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00418號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00418號

上訴人

臺灣菸酒股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

俞昌瑋 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國95年5月18日臺北高等行政法院94年度訴字第1482號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）92年12月11日以「台灣紅高粱」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第33類之「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，向被上訴人申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「台灣紅高粱」為所指定使用「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品之說明文字，應不准註冊，於93年12月23日以（93）智商0791字第09380562020號發文之商標核駁第282250號審定書為核駁之處分。上訴人不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人上訴意旨略謂：（一）本件「台灣紅高梁」「紅高梁」已陳明不在專用之列，因此已排除商標法第23條第1項第2款之商品之說明，又上訴人於原審引據抗辯之註冊第0000000號「金門紅高粱」商標，就「紅高粱」不在專用之列。原審判決對於本件是否僅剩「台灣」二字可註冊未予說明，對於若不准註冊則核駁法條依據應為商標法第23條第1項第1款而非第23條第1項第2款則有適用法條錯誤，其判決顯有判決不適用法規或適用不當之違背法令。（二）原判決顯認定「金門紅高梁」之紅高梁為說明性文字，僅因註冊有「金門」商標，又金門高梁酒甚為著名具顯著性，而否定紅高梁為商品說明事實之認定。該「金門紅高梁」之所以獲准註冊係因其「金門原不具識別性，但因長期使用具有顯著性而得排斥「紅高梁」為商品說明，原審判決就系爭商標僅因「紅高梁」為商品說明不准註冊，其判決顯有不備理由及理由矛盾之違誤等語，求為判決廢棄原判決。

三、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：（一）系爭申請註冊之商標圖樣係單純「台灣紅高粱」五字，並申請指定使用於「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品。按上開商標圖樣中「台灣」為地名；而「紅高粱」中「高粱」二字，依原處分卷及訴願卷內所附google及奇摩網站所下載資料顯示：（一）高粱是禾本科，一年生高大草本植物，原產於非洲，喜溫、抗旱，種子有紅、白、褐各種顏色。（二）高粱是屬於禾本科的草本植物，性耐炎熱乾旱。在缺水的金門、澎湖很適合栽培，在台灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。（三）高粱：禾本科、露黍、穗有紅白兩色、紅釀酒、白煮飯煮粥。由以上資料可知，紅穗高粱係做為釀酒之用，且高粱在台灣最重要的用途就是供釀製高粱酒。因此，上訴人以「台灣紅高粱」作為本件商標圖樣，指定使用於「酒（啤酒除外）、高粱酒、烈酒」商品，依上述網路即可查知之資料，可以認定依社會一般通念，係表示該等商品係由「台灣紅高粱」所製造之相關成分之說明，自有首揭法條規定之適用，而不得註冊。（二）「台灣」為地名，並不因上訴人公司名稱中有「台灣」即變更其性質。而上訴人於申請及訴願階段所舉相關證據資料，係西元2004年11月8日於網路下載有關其「台灣紅高粱」之產品介紹及其宣傳，其數量有限，難謂「台灣紅高粱」商標於92年12月11日申請註冊時業經上訴人使用且在交易上已成為其商品之識別標識。上訴人雖另於審理時補提尼爾森電視收視查核資料及上訴人函覆公平交易委員會之函文及所附廣告資料均係自93年1月份起始作之行銷廣告，自不能作為系爭商標92年12月11日註冊申請時業經上訴人使用且在交易上已成為其商品之識別標識之證據資料。況該等廣告大部分係「玉山台灣紅高粱」商品，與本件系爭商標為「台灣紅高粱」核屬有異，其餘有關「台灣紅高粱」之廣告時間及數量有限，仍不能認為系爭商標因上訴人使用而在交易上已成為其商品之識別標識。（三）上訴人所舉另案該等商標或經聲明「台灣」二字不在專用之列；或經評定無效、廢業消滅等，其商標權多已不存在，已據被上訴人說明，且亦屬另案是否妥適問題。況另案以「台灣」或添加其他文字、圖形申請為商標者，其商標圖樣既與本件不同，案情有異，基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引，執為本件商標應准予註冊之論據。至於「金門紅高梁」即使有說明性的文字，惟金門酒廠實業股份有限公司所生產的「金門高粱酒」，早已名聞遐邇，遠近馳名。且金門酒廠實業股份有限公司申請註冊之第774758號「金門KIN -MEN」商標及註冊第978354號「金門」商標，業經被上訴人獲准註冊多年，如同被上訴人處理臺灣啤酒與金門啤酒一樣，准許臺灣啤酒而否准金門啤酒等情，亦據被上訴人答辯詳明，核屬可採。「金門紅高梁」之案情與系爭商標不同，上訴人主張比照註冊第0000000號「金門紅高粱」商標，准予本件系爭商標之註冊，亦非可採，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。

四、本院查：原審判決將訴願決定及原處分均維持，駁回上訴人之訴，固非無見。惟按：

㈠、商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用、或其他說明者」不得註冊，固為現行商標法第23條第1項第2款所明定。但現行商標法第23條第4項另規定：「有第1項第2款規定之情形或．．．，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商品之說明，得因使用而取得識別性，為商標因使用而取第二層意義之規定，商標之使用符合同條第4項之規定者，不得再以有同條第1項2款為不得註冊之事由。惟在交易上是否取得識別性，即商標取得第二層意義之事實狀態基準時點為何？則為本件所應審究之重點。

㈡、再按商標法第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：」係由舊法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」修正而來，參照同條修正理由略以：「商標是否有不得註冊事由，其判斷時點在實務上常引起爭議，本項明定「不得註冊」，即以「審查時」作為准駁時點，以杜爭議，至何種情形應以申請時為準，則另規定於第2項」等文字，蓋現行法將「不得申請註冊」改為「不得註冊」，以「審查時」作為准駁時點，係就有關商標申請後所產生的期待權與申請前他人已存在之權利所作的調整，以使申請人之期待權能保護至商標審查機關審定時，現行法就商標申請案是否核准，以核准註冊審查時之事實狀態為原則，例外則另規定於第2項以申請時為準，顯見以申請時為準者，係以第2項規定，明示非第2項所規定之其他事由，應依第1項規定之原則，以審查時作為判斷之時點。

㈢、另按，商標法第23條第2項所規定特別事由為：前項所列各款事由，其中之第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。亦即僅包括著名商標、先使用於同一或類似商品之商標、著名自然人姓名權、著名法人名稱權、酒類地理標示等之保護等事由之規定，以申請時為準，至於修正後商標法第23條第2項特別規定之外其他各款，包括同條第4項取得第二層意義之事實狀態，則依第23條第1項規定，係以審查時作為判斷的時點。

㈣、是以系爭商標於註冊審定日前，是否合於同條第4項取得第二層意義，而得准予註冊，原審法院自應有事實調查之責。再查，上訴人業已提出系爭商標於國內使用之證據（原審卷證3號之型錄、報章雜誌、銷售紀錄、函文等），該使用及推廣證據，均為93年12月23日原註冊審定日前者，原判決對此有利於上訴人之證據，未予調查審認，即以上開證據資料其日期均在申請註冊日即92年12月11日以後，晚於系爭商標之申請日，而不採上訴人就系爭商標於國內使用取得第二層意義之主張，與前開規定及說明，尚有未合，自有適用法規不當之違法。

㈤、原判決既有上開判決違法事由，上訴意旨以此為指摘，應認本件上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異