最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第577號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第577號

上訴人

榮利順建設股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國95年7月19日臺北高等行政法院94年度訴字第3013號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人民國（下同）90年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息收入新臺幣（下同）33,877元，投資損失75,833,625元，全年所得額虧損63,308,808元。被上訴人初查以其虛偽安排投資交易支付價款130,000,000元，依實質課稅原則，視同資金無息貸與他人，設算利息收入9,360,000元及以其投資大行化學工業股份有限公司（下稱大行公司）時資產淨值總額與該公司股東會決議減資時資產淨值總額均為76,068,656元，核定投資損失為0元。上訴人不服，就利息收入及投資損失申請復查，獲准追減利息收入9,360,000元，投資損失部分仍維持原核定。上訴人就投資損失部分仍不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：上訴人轉投資大行公司，有關付股款經過情形或股價是否有顯著不相當，業經被上訴人函查屬實且無偏低，並符合遺產及贈與稅法施行細則第29條及財政部相關函釋規定，是上訴人轉投資大行公司之實際成本應認定為屬實。又大行公司為免違反公司法累積虧損不得超過實收資本額二分之一之規定及提高債信，乃經股東大會於90年6月20日決議，依股東所持有股份比例減少之減資方式彌補虧損，業經臺北市政府以90年8月10日府建商字第90643969號函核准在案。故上訴人轉投資大行公司之投資損失，已符合營利事業所得稅查核準則（以下簡稱查核準則）第99條第2款及第3款與財政部67年11月25日台財稅第37835號函釋有關轉投資損失實現認定要件之規定，並符合租稅法律主義及實質課稅公平原則。被上訴人引用非屬判例且未編入法令彙編之本院90年度判字第445號判決，否准上訴人之投資損失，不但有違已編入法令彙編之臺灣省政府財政廳55.1.11財稅法第91318號令釋示規定，且與租稅法規位階之適用順序不符，顯有違失等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分及復查決定。

三、被上訴人則以：查上訴人負責人甲○○係大行公司負責人莊鑄榮之弟，且互為雙方股東，有渠等關係資料查詢清單可參，另大行公司其中股東莊朝宗等6人為上訴人之股東，且股東均為莊氏，足證為家族企業，大行公司本年度申報營業收入0元，可扣抵進項憑證808,125元，依上述資料顯示，上訴人於投資大行公司時，有鉅額虧損且半停業狀態，其資產淨值僅有42.26元，而上訴人以高達206.34元巨額價款投資，投資後旋即大幅減資，與一般常態投資有違，本交易目的係為創造巨額投資損失，一方面規避本年度營利事業所得稅，另一方面鉅額虧損可供以後年度享受所得稅法第39條盈虧互抵，規避以後年度營利事業所得稅，上訴人違反租稅之立法意旨，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，該交易行為，應依實際上存在之事實課稅，以符合租稅公平，被上訴人剔除投資損失75,833,625元，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠查核準則第99條第1款、第3款及財政部67.11.25台財稅第37835號函釋所稱投資損失應以實現者為限，係指投資後被投資公司所發生之損失實現而言。若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失。（參照本院90年度判字第445號判決意旨）。

㈡查上訴人於89年12月31日投資大行公司前，尚非大行公司之股東，而大行公司截至上訴人投資該公司前，該公司累積虧損為105,879,370元，此有原處分卷附該公司資產負債表及股東權益變動表可稽，該項損失既為上訴人投資該公司前所發生，自非屬上訴人投資該公司後並實際參與該公司之經營所發生之損失。則上訴人投資該公司後有無損失，自應以上訴人投資該公司之淨值與投資日後該公司辦理減資之淨值，核算上訴人有無損失，故被上訴人以上訴人投資大行公司時，大行公司資產淨值總額與該公司股東會決議減資時資產淨值總額均為76,068,656，核定上訴人此部分投資損失為0元，揆諸前揭規定，並無不合。

㈢又，本件上訴人之代表人甲○○與大行公司代表人莊鑄榮為兄弟，並互為雙方股東，且大行公司其中股東莊朝宗等6人亦為上訴人公司之股東，足證上訴人與大行公司均為家族企業，此有渠等關係資料查詢清單附原處分卷可參。又大行公司本年度申報營業收入0元，可扣抵進項憑證808,125元，依上述資料顯示，上訴人於投資大行公司時，該公司有鉅額虧損且為半停業狀態，其資產淨值僅有42.26元，上訴人竟以高達206.34元巨額價款投資，投資後大行公司旋即大幅減資，核與一般常態投資有違，顯係刻意安排製造巨額投資損失，除用以規避本年度營利事業所得稅，並可以該鉅額虧損供以後年度享受所得稅法第39條盈虧互抵，規避以後年度營利事業所得稅，故依司法院釋字第420號解釋，上訴人濫用私法上之法律關係形成自由，利用稅法之相關規定以規避租稅，被上訴人依實質課稅原則及前揭查核準則規定，核定剔除上訴人系爭投資損失，洵屬有據，亦符合租稅公平原則。從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴意旨略以：

㈠本件系爭投資損失之大行公司股票持有人王榮昌等6人，每股開價254元，因買賣雙方非親非故乃前後透過3位介紹人與之討價還價，結果以206元成交，與依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定及財政部77年5月12日台財稅第33328號函釋意旨計算之每股淨值254.12元為低，是買賣過程屬公開且透明，與一般常態交易無異。惟被上訴人為達違法課稅目的，故意以一般會計學理論計算扭曲每股淨值為42.26元，致誤導原判決認為「與一般常態投資有違，濫用稅法上法律關係形成自由」。

㈡又大行公司之減資彌補虧損案，係依公司法規定，經股東大會決議由原投資投東按持有股份比例減資，並經主管機關臺北市政府以90年8月10日府建商字第09643969號函核准在案，應已符合查核準則第99條第1、2、3款規定及財政部67年11月25日台財稅第37835號函釋有關投資損失實現要件。被上訴人將上開法令限縮解釋為，於投資者投資後並實際參與經營所發生之損失，始為所稱投資損失，顯有違行政程序法第4條、稅捐稽徵法第1條之1、查核準則第2條及租稅法律主義。

㈢本件縱或有判決理由所指：「利用稅法之相關規定以規避租稅。」之情事，惟「避稅」仍符合或不違反稅法之規定，依法仍可免納或少納租稅，是系爭投資損失依原判決「避稅」之理由，仍應准列支等語。

六、本院按：

㈠本案之爭點所在，為投資損失之認列，而上訴意旨爭執之事項有二，爰分述如下：

⒈上訴人於90年1月2日，以130,000,000元購入大行公司之股份630,000股，而投資大行公司時，該購入大行公司股份所對應之淨值計算：

⑴原判決接受被上訴人之計算方式，認大行公司之每股淨值為42.26元。

⑵上訴意旨則堅稱，其買入當時，大行公司之每股淨值為254.12元。

⑶二者形成差異之原因為：上訴人是以大行公司所有土地之公告現值為準來計算，而原判決是以大行公司資產負債表上之帳面價值為準。

⒉大行公司股東會於90年6月20日決議，以依股東持股比例減少之方式，辦理減資，彌補一部分之累積虧損105,000,000元（該累積虧損之全部金額，算至89年12月31日止，為105,879,976元）。公司資本額因此由原來之180,000,000元（1,800,000股，每股100元），變更為75,000,000元（750,000股，每股100元），上訴人之持股亦由原來之630,000股，變更為262,500股，減少367,500股，以每股平均購入價格206.34元計算，帳上之投資金額減少75,833,625元（實則正確計算之金額應為75,833,333元；計算式為130,000,000/630,000×367,500=75,833,333，但此差異甚微，且不影響本案之法律判斷，在此不予深究）。而該帳上減少之75,833,625元可否在當年度認列為投資損失，亦生爭議：

⑴原判決接受被上訴人的法律觀點，認為查核準則第99條所稱之損失，應該是投資以後所生者，而上開帳上減少之投資金額，其所彌補之累積損失卻是早於上訴人投資以前所產生者，故本案無查核準則第99條之適用。

⑵上訴人則主張，查核準則第99條並未規定，損失一定要發生在投資之後，而謂原判決適用法令有誤。

㈡但上訴人上開主張，從現行法制設計之角度言之，實屬無據。而原判決之最終結論固無錯誤，惟在說理過程，卻未將某些與「投資」概念有關的基本法律觀點予以澄清，以致在說理上發生很多不必要的誤會，為此爰表明本院之法律見解如下：

⒈在此首先必須嚴正指明，所謂「投資前所生損失」，對投資者而言，根本是一個不存在的觀念。因為投資者在做投資決策時，總是以投資當下，其對該資產所為評價（以未來所可能產生收益之折現值為評估），做為出價基礎，而且要約價格一定在其對資產評價之下，若在締約談判過程中，出賣之一方，出價超過其潛在投資者之評價上限時，交易不會成功。只有資產出賣人之出價低於投資者對該資產之評價時，投資之交易才有可能締結成功（換言之，資產出賣人之出價低於投資者對該資產之評價，是投資交易成功之必要條件，但非充份條件，因為投資者可能希望成交價再低一點，對其更有利）。而在這樣的基本常識基礎下，又有數個延伸之觀點有待進一步說明：

⑴首先，如果投資者因為資訊不足，而對資產評價有誤，進而形成了一個價格過高的錯誤投資決策時，通常其會先在民事法之層次，做單方廢止交易之努力（其方法可能是主張契約有無效或得撤銷之原因，或試圖解除契約）。如果單方廢止交易之努力無法達成，下面的處理方式，即是認賠殺出，再以交易之形式轉售該資產，以減少損失。若投資者沒有進行以上之努力，並繼續保有投資之資產，則在日常經驗法則上，該資產買入價格是有利可圖的，投資者不得再主張有出價過高之錯誤。

⑵其次要說明的是，投資者對資產之評價（未來收益之折現值評估）是主觀的，若其評價結果，超過依一般公認會計原則所認定之資產價值時，此等溢價在會計上比較符合實情之處理方式，是將之列為「商譽」，逐年攤銷。因此處理方式，原則上也與事後之投資損失不同，除非「商譽」內容非常明確（例如投資公司擁有某項技術，預估發展成熟後，將極具市場價值），而事後某些新發生、難以預期之外生變數，使該商譽所預期之潛在利益完全喪失（例如有全新的技術研發成功，使上開舊技術之使用，不再具市場競爭力），方可例外認列投資損失。

⑶至於當投資資產之帳上評價金額，實質上不符合一般公認會計原則時，投資者如為正確反映資產現狀，其所應為者是辦理「資產重估」。

⒉因此在以上之實證基礎下，本案中有關上訴人於90年1月2日，購入大行公司股份時，投資資產之評價規範，首先應依查核準則第2條第2項之規定，遵守商業會計法之相關法規範，再適用所得稅法第63條等相關資產估價規範，而非上訴意旨引用之遺產及贈與稅法等規定。

⒊而在遵守上開法規範，並依循事務本質之處理方式後，上訴人對投資金額與大行公司帳面價值之差額，固然在稅務會計上，依所得稅法第63條之規定，是以歷史成本130,000,000元認列。但在財務會計上，比較妥適之處理方式，不是增列「商譽」資產，不然即是要求大行公司辦理「資產重估」（或者二者兼行）。以上財務會計之處理結果，對後續投資損失之認定（財務會計上之認定），則有如下之影響：

⑴若係增列商譽之無形資產，則商譽只能逐年攤銷，不能與事後之投資損失混為一談（除非有客觀上可供明確驗證之事實，足認商譽已不存在，方可事後認列投資損失，但本案上訴人從未為此主張）。

⑵若係辦理資產重估（依上訴人前開主張，其認為大行公司之資產中，土地部分估價偏低，應依土地公告現值認列其資產價格），則大行公司事後即不可能再於90年6月20日決議減資彌補高達105,000,000元之部分累積虧損（因為土地重估結果，其虧損即會大幅度縮小）。

⒋但本案中，大行公司截至89年12月31日為止之帳上淨值為76,068,656元，上訴人卻於90年1月2日以130,000,000元之價格，購入大行公司35%之股份。約半年後之90年6月20日，再由大行公司決議辦理減資。這中間並無任何改變，因此在財務會計上，上訴人並無任何損失發生。

⒌實則依查核準則第2條所揭示之財稅適用原則，稅上投資損失之認列，當然是要以財務會計上確有「損失」發生，才有討論其在稅上應否視為「已實現」，而在稅上認列之必要。因此查核準則第99條第1款之適用前提是在財務會計上投資損失已確實存在。在本案中依上訴人自己之事實主張，即可認定其財會上損失根本不存在，即完全排除查核準則第99條適用之餘地，當然勿庸討論：「在應適用查核準則第99條之情況下，本案事實是否符合查核準則第99條第1款構成要件」之議題，原判決對此似有誤解。

⒍最後附帶說明，財務會計之處理原則所以在本案中一再被強調，是因為財務會計所揭示之投資損失處理方式，最符合事務本質。而稅法所處理者，始終是人民的經濟活動成果，當然必須先依民商法之規範，以及社會之共識，決定其活動之盈虧，然後才有對該盈虧項目為稅上調整之必要。若民商法被認為不存在之損失，又在稅上去討論其損失如何認列，是在常識上所難以想像的。而上訴意旨之主要論點，基本上是剝離了實證背景及對應之法制整體規劃，對部分稅法條文為片斷之引用，又為純粹的概念邏輯，來推衍其論述，此等論述內容，若置於規範之整體架構下觀察，錯誤實甚明顯，一望即知。

㈢總結以上所述，本件上訴人提出之上訴理由，依上開法理予以檢證，於法並非有據，原審駁回上訴人之訴，其認事用法尚無違誤，上訴意旨求予廢棄，難謂有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異