最高行政法院(含改制前行政法院) - 97年度裁字第4129號（聲請保全證據）

最　高　行　政　法　院　裁　定 97年度裁字第4129號聲　請　人　新竹縣政府代　表　人　甲○○ 訴訟代表人　潘正芬律師陳修君律師上列聲請人因與相對人新工環保科技股份有限公司間聲請保全證據事件，聲請人對於中華民國96年11月22日本院96年度裁字第 2856號裁定，聲請再審，本院裁定如下︰主文本院96年度裁字第2856號裁定及臺北高等行政法院96年度聲字第15號裁定均廢棄。本件移送至臺灣新竹地方法院。理由一、本件聲請意旨略謂：（一）系爭新竹縣政府鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠Build-Operate-Own（下稱BOO）垃圾委託焚化處理契約之定性，應依契約內容之客觀標準判斷為公法契約，與當事人主觀之意思無關。查聲請人係依據促進民間參與公共建設法、鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案及依該方案所訂之鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法，選擇採取BOO模式辦理招標，並於新光化纖股份有限公司得標後授予其系爭計畫之特許興建營運權，待其成立新環保科技股份有限公司後，聲請人復與相對人簽署系爭BOO契約。又系爭契約不論以「契約主體」理論、「契約標的」理論或「契約目的」理論判斷，或就學者所列出較不具爭議案型之清單觀察，皆應定性為公法契約，此與BOT 契約屬性之判斷並無二致。是前程序原審96年度聲字第15號裁定認定系爭契約為私法契約，即屬違法。（二）原確定裁定既知前程序原審前開裁定認系爭處理契約為私法契約，竟未依行政訴訟法第12條之2第2項移送至有受理訴訟權限之管轄法院，顯有未適用行政訴訟法第12條之2之違背法令，而未予廢棄，適用法規亦顯有錯誤。（三）公法契約所衍生之公法爭議，包括本件之保全證據聲請，依我國現行公私法二元體系，僅行政法院有審判權，仲裁程序既屬解決私法爭議之爭端解決模式，與民事法院一般並無受理公法爭議案件之權限，然本件係相對人錯誤先行提起仲裁，聲請人始得被動進入仲裁程序，然亦於仲裁程序強調系爭契約為公法契約、系爭爭議為公法爭議，仲裁庭不應受理，與聲請人於前程序原審中主張一致等語。為此求為廢棄前程序原審裁定及原確定裁定，並命相對人維持系爭契約工地（坐落於新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段8地號等11筆土地上）現狀，以利進行勘驗，並許聲請人進入攝錄影，保全現場施工進度狀態之證據。二、本院按：行政訴訟法第283條準用之第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。（本院62年判字第610號判例參照）。另「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」96年8月15 日修正施行之行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。三、本院查：本院原確定裁定以本件聲請人聲請保全證據，經前程序原審法院調查系爭契約內容之結果，認定系爭契約為私法契約，是將來所提起者並非行政訴訟，而抗告人所欲保全之證據，大部分已提出予仲裁協會，其餘部分相對人亦願配合提出予仲裁協會，以利仲裁程序之進行，自無滅失或礙難使用之虞，且本件保全證據未經相對人同意，核與行政訴訟法第175條、第176條準用民事訴訟法第368條第1項規定不合，乃駁回其保全證據之聲請，並無違誤，爰駁回聲請人於前程序之抗告。經核原確定裁定依查得之資料並適用法規後，為系爭契約係屬私法契約之認定，進而並謂行政法院對本件欠缺審判權，核無違背法規或現存判例解釋；聲請人猶爭執系爭契約係屬公法契約，無非係見解之歧異，揆之前開判例，自不得指原確定裁定於此部分之適用法規有何錯誤。惟原確定裁定既認系爭契約為私法契約，行政法院就本件保全證據之聲請欠缺審判權，則依行政訴訟法第12條之2第2項規定，應將本件移送至有受理權限之管轄法院即臺灣新竹地方法院，乃前程序原審裁定及本院確定裁定悉未為之，其適用法規即屬錯誤。再審聲請意旨指摘原確定裁定及前程序原審裁定於此部分適用法規錯誤，洵屬可採，應認本件再審聲請為有理由，應由本院將原確定裁定及前程序原審裁定併予廢棄，並將本件移送至管轄之臺灣新竹地方法院。四、據上論結，本件再審聲請為有理由，依行政訴訟法第283條、第281條、第256條第1項、第12條之2第2項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　21　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　鄭小康法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　林　樹　埔以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　22　　日書記官　阮　思　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第4129號

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