97年度裁字第4430號｜行政：申請使用執照｜裁判日期：97 年 09 月 11 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 97年度裁字第4430號抗　告　人　甲○○ 上列抗告人因與相對人臺中縣政府間申請使用執照事件，對於中華民國97年3月27日臺中高等行政法院96年度訴字第420號裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。二、本件抗告意旨略謂：「一品商店街」現場實建戶數自始即有287戶，且未依法留設法定空地，業經原審法官履勘現場查證屬實，而相對人所謂76建管使字第1號使用執照（下稱系爭使用執照）之建蔽率為47.82%，留設之法定空地面積為5,801.13平方公尺，只係按法規換算文字報告，偽飾搪塞，詎相對人竟不法核發系爭使用執照。且系爭使用執照僅載明係臺中縣沙鹿鎮○○街19之5號、23號、27號、31號等4戶合法建物之使用執照，另283戶無合法之使用執照。復據系爭使用執照，查無抗告人所有坐落臺中縣沙鹿鎮○○街21巷16號、29巷18號等2筆建物（下稱系爭2筆建物）門牌，更未依法辦理變更使用執照分戶作業，竟將系爭使用執照不實登載於系爭2筆建物之建物登記簿謄本，自有受確認判決之法律上利益。原裁定未臻究明，認系爭2筆建物已為保存登記及戶政之門牌增編，可供合法有效之使用執照，遽予駁回，要屬違誤等語。三、原裁定略以：㈠有關撤銷訴訟部分：相對人所屬建設局於民國（下同）77年12月14日核發系爭使用執照予起造人楊頭雄等4戶，依系爭使用執照所載，層棟戶數：4層15棟4戶；建築地點：臺中縣沙鹿鎮○○街19之5號、23號、27號、31號；建築物各層用途：地下層為「避難室、儲藏室、配電室」，第一層為「店舖、住宅」，第二層至第四層均為「住宅」。抗告人曾分別於88年7月7日及8月19日向相對人陳情抗議，系爭使用執照既核准戶數為4戶，何以事後增編門牌變更戶數為287戶，其中283戶並未領有使用執照（變更使用執照），卻可辦理接水接電，甚至設公司行號，辦理營利事業登記，顯見相對人目無法紀，違法核發系爭使用執照。抗告人嗣於96年3月13日向內政部提起訴願，經內政部略以：「… 抗告人於76年間因未能如期申請營利事業登記證等情，即知悉系爭使用執照有未經辦理變更，即由原核准之4戶變更戶數為287戶之情事，…惟自始未就系爭使用執照處分提起訴願，迨至96年4月4日始向內政部提起訴願。抗告人提起訴願顯逾訴願法定期間」等語，而為不受理之決定。查抗告人既遲至96年4月4日始向內政部提起訴願，揆諸訴願法第14條第1項及第77條第2款規定，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合。㈡有關確認訴訟部分：系爭使用執照核准之戶數為4戶，至於現場門牌數較原核准使用執照時為多乙節，係起造人楊頭雄於領得系爭使用執照後，逕向轄區管轄戶政及地政單位辦理門牌增編、建物分割及保存登記等事項，並未向相對人建管單位申辦變更使用執照分戶作業。系爭使用執照核准之建蔽率為47.82%，留設之法定空地面積為5,801.13平方公尺，相對人係依照建築法第31條、第32條、第34條及第39條與前臺灣省建築管理規則第11條及第13條等相關規定核發建造執照及使用執照，均符合核准當時之當地都市計畫及建築法有關建蔽率及法定空地相關規定，而系爭2筆建物係依上開建造執照及使用執照辦理保存登記及戶政之門牌增編，足證系爭使用執照係合法有效之使用執照，抗告人欲確認系爭2筆建物所使用之系爭使用執照為違法云云，自不能謂其有提起確認之訴之法律上利益，揆諸行政訴訟法第6條第1項及第107條第1項第10款規定，應認抗告人此部分之訴為不合法為由，而駁回抗告人在原審之訴。四、本院查：㈠有關撤銷訴訟部分：按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。次按「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。第2條第2項規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。」為87年10月28日修正公布、89年7 月1日施行前訴願法（下稱修正前訴願法）第9條第1項、第2項所明定。該條項並無如修正後訴願法第14條第2項前段有關利害關係人提起訴願之訴願期間之規定：「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」亦無如同條項但書有關3年期限之規定：「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」則在修正後訴願法施行前，行政處分書或決定書雖未送達利害關係人，惟自修正後訴願法施行之日起算上開3年期限屆滿前，利害關係人已知悉行政處分之內容者，應依修正後訴願法第14條第2項前段之規定，自其知悉時起算訴願期間。本件系爭使用執照處分之相對人為起造人楊頭雄等4戶，雖未送達利害關係人即抗告人，惟抗告人於76年間因未能申請營利事業登記證，即已知悉系爭使用執照有未辦理變更，由原核准之4戶變更戶數為287戶等情，竟遲至96年4月4日始向內政部提起訴願，顯已逾越修正後訴願法第14條第2項前段規定之訴願期間，為不合法。原裁定誤認抗告人提起訴願逾越修正後訴願法第14條第1項規定之訴願期間，固有未洽，惟抗告人既未經合法訴願而提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件，原審法院依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其在原審此部分之訴，本院揆諸上揭規定，核無不合。㈡有關確認訴訟部分：按行政訴訟法第6條規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」「確認訴訟以高等行政法院第一審管轄法院。」「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」確認訴訟者，乃在求確認行政處分無效、公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否。本件關於確認訴訟部分，抗告人訴之聲明為「確認臺中縣政府建設局核發之76建管使字第1號使用執照，並非坐落臺中縣沙鹿鎮○○街21巷16 號及大同街29巷18號等2筆建物所使用之合法使用執照。」並非前揭行政訴訟法第6條所規定之確認訴訟類型。又若當事人因逾越訴願之法定不變期間或未經訴願程序，已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，即不得再以提起確認訴訟之方式，冀免其原應遵守提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。是本件抗告人所提起前揭確認之訴既非行政訴訟法第6條所規定之確認訴訟類型，又已逾越提起訴願之法定不變期間，不得提起撤銷訴訟，自不得再提起確認之訴，在原審此部分之確認訴訟，於法未合。㈢綜上所述，抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　11　　日最高行政法院第五庭審判長法官　劉　鑫　楨法官　黃　秋鴻法官　黃　淑　玲法官　吳　慧　娟法官　曹　瑞　卿以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　　12　　日書記官　張　雅　琴

最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第4430號

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