最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1119號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1119號

上訴人

和興財務管理顧問有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

邱政茂

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國96年3月22日高雄高等行政法院95年度訴字第831號、第801號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、原審斟酌全辯論及調查證據後，以：（一）查上訴人於民國88年1月至12月及89年1月至6月間，從事未上市、上櫃公司股票買賣服務收取手續費收入暨賺取臺灣固網、東森固網股條價差收入等之居間業務行為，業經上訴人之代表人甲○○先後於89年1月28日、6月21日在臺北市調處及於89年6月23日於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）陳述甚詳，核與證人即上訴人新竹分公司職員候朝欽於89年1月27日在新竹市調站、證人即上訴人代表人配偶鄭淑貞於89年6月21日在嘉義市調站及證人即上訴人公司會計李千袋於89年6月21日於嘉義市調站等證詞，均大致相符。上開筆錄亦經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）90年度易字第189號及臺灣高等法院90年度上易字第1677號審理時提示上訴人公司代表人甲○○閱覽後表示所言實在或無意見等詞在案；參以上訴人公司代表人甲○○不論是在檢察官偵查或法院審理時均自承上訴人公司僅係從事仲介，而替客戶處理股票交割過戶，收取代辦費等語甚明，此經原審調取各該刑事案卷核閱屬實。上訴人代表人甲○○亦因其公司負責人身分而遭上開刑事案件以違反公司法第15條第1項及證券交易法第44條第1項後段之規定，各依公司法第15條第3項、證券交易法第175條、第179條規定判處上訴人代表人甲○○有期徒刑6月，併科罰金15萬元確定，亦有各該刑事判決書附原處分可稽。凡此足見原處分卷附交易清單彙總表所列交易，即被上訴人依據調查站扣押上訴人公司之交易清單所彙總之交易，乃上訴人為客戶經營未上市及上櫃公司股票買賣服務收取手續費收入，其非上訴人代表人甲○○或其配偶個人之證券投資行為，亦非僅是上訴人公司之證券交易行為，洵堪認定。且本件被上訴人係採取最有利上訴人之認定原則，亦即祇要上訴人就被查扣之交易清單內所載交易能提出形式上係上訴人或其代表人名義繳交證券交易稅之證明，縱交易清單內記載之買賣雙方與上訴人或其代表人無關，均予以從寬認定屬上訴人之證券交易行為而予剔除在系爭課稅標的外，然上訴人就系爭課稅標的，包括謝維玲、劉向慶等之交易，均無法提出上訴人、上訴人代表人或其配偶繳交證券交易稅之證明。（二）另上訴人雖又稱其公司繳交之證券交易稅單均遭查扣，故不應課其提出全部證券交易稅單之義務云云，惟查，上訴人公司之帳證及支付證券交易稅等資料，經各調查站移送臺灣新竹地方法檢署檢察官偵查對上訴人代表人起訴後，復均移送新竹地院審理，有各該扣押清單附新竹地院90年度易字第189號卷可憑；而被上訴人就上訴人系爭違章行為，早於89年間即著手進行調查，則上訴人於被上訴人調查期間非不能向新竹地院申請閱覽上開刑事案件卷證以提供相關證據資料供被上訴人查核，且事實上，上訴人也曾於90年5月24日委任律師向刑事法院聲請閱卷，有閱卷單附臺灣高等法院90年度上易字第1677號卷可憑，是若系爭課稅標的內仍有其主張之證券交易行為，上訴人並非不能提出繳交證券交易稅之資料，然上訴人所提供之交易佐證資料或與系爭課稅標的無關，或未能提供足以證明系爭股票交易上訴人已繳納證券交易稅之證明文件供核，是被上訴人以本件上訴人販售未上市、未上櫃公司股票賺取差價之行為，因上訴人未能提供證券交易稅繳款證明供核，且買賣雙方無一方為上訴人、上訴人代表人或其配偶而不認定係屬上訴人、上訴人代表人甲○○個人或其配偶個人之投資理財行為，洵非無據。是上訴人迄至其遭扣押之帳證稅單等資料經新竹地院90年度易字第189號判決宣告沒收確定移由新竹地檢署執行銷燬後，復執詞主張其無從提供繳交證券交易稅之資料云云，洵無可採。（三）再者，經被上訴人依查扣交易清單所製作之上訴人88年度交易清單彙總表，核與上訴人收取居間股票買賣服務費之比例大致相符，顯見本件並非如上訴人所稱係甲○○個人買賣股票或上訴人公司之投資理財行為，參以上訴人主張前後說詞反覆不一，先主張係甲○○個人投資理財行為，嗣又主張係上訴人投資買賣交易，是綜上各情，被上訴人認定系爭交易清單彙總表所列交易為上訴人88年、89年經營未上市及上櫃公司股票買賣服務收取手續費收入暨賺取臺灣固網、東森固網股條價差收入各9,103,912元及10,781,114元，未依規定申報銷售額並繳納營業稅，核定補徵營業稅各為455,196元及539,056元，並無不合。（四）本件與原審法院90年9月3日90年度簡字第3848號確定判決兩者係基於不同事實，一為未辦營業項目變更登記，而從事股票買賣事實，另一為漏報手續費收入及股條價差收入之漏稅事實，其行為態樣及處罰之種類並不相同。本件既係就未經嘉義市稅捐稽徵處審酌之另一事實處理，自不受原審法院上開確定判決駁回既判事項（未依規定申請變更營業登記）之拘束，要與一事不二罰、不利益變更禁止原則無涉，上訴人所訴，顯係對法令之誤解，並不可取。（五）末查，上訴人身為營業人，應注意其經營未上市上櫃公司股票買賣服務，收取手續費收入及賺取臺灣固網、東森固網股條價差收入，應依規定申報營業稅，亦無不能注意之情形，乃竟漏未申報上開銷售額，縱非故意亦有過失，是被上訴人審酌上訴人違章情節，依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第3款規定擇一從重處罰，並無違誤等由，因將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。經核並無不合。

三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：（一）有價證券買賣之行為係甲○○與其配偶之個人行為與上訴人無關，縱認係屬上訴人之營業行為，亦應認屬上訴人之證券交易所得，而非營業收入。（二）原處分機關於初次審理本案時，係就營業登記事項為裁罰處分，並未認定應補繳營業稅，直至上訴人同年度之營利事業所得稅案件提起行政救濟後，原處分機關方為補強該所得案件之事證而就本營業稅案另行裁罰，顯有臨訟補證之嫌，並違反不利益變更禁止原則。復就同一事實先行認定為無須開立發票之證券買賣行為，又再次認定為應開立發票之居間或行紀之營業行為，顯違背本案實情以及一事不二罰原則，自應予以撤銷。（三）本案原處分機關於未發現新事證下變更原處分，且僅憑調查局之筆錄等移送紀錄，不符合行政程序法第36條規定。（四）本案甲○○為個人投資者，自無全數保留證券交易稅繳款書之法定義務，原處分機關要求其負擔無義務負擔之保留憑證責任，顯係強人所難等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異