98年度判字第1219號｜行政：公平交易法｜裁判日期：98 年 10 月 08 日

最　高　行　政　法　院　判　決 98年度判字第1219號上　訴　人　家福股份有限公司代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　潘昭仙律師鍾薰嫺律師杜偉成律師被上訴人　行政院公平交易委員會代　表　人　乙○○ 上列當事人間公平交易法事件，上訴人不服中華民國96年8月28 日臺北高等行政法院95年度訴字第4472號判決，提起上訴。本院判決如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人經人檢舉刊登「CS-100銀鯊舒壓槌」商品（下稱系爭商品）廣告（下稱系爭廣告），涉誇大不實，經行政院衛生署移由被上訴人調查結果，以上訴人及強生運動科技股份有限公司（下稱強生公司）於系爭商品廣告傳單宣稱「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等詞句，於醫學學理或臨床試驗並無依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）95年5月19日公處字第095051號處分書（下稱原處分）命上訴人及強生公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處上訴人及強生公司罰鍰新臺幣（下同）214萬元及29萬元。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴主張：㈠強生公司於94年4月25日至94年5月8日總計2週共14天，將系爭廣告傳單置放於上訴人全國34家分店，而根據強生公司提出之說明「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句僅出現在94年4月25日至94年5月8日之廣告傳單中；㈡系爭廣告係由強生公司自行出資設計、製作並發放者，上訴人並非實施系爭廣告之行為人。且「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」之詞句僅係物理現象之描述，非涉及任何醫療行為或醫療效果之陳述，要難謂涉有不實。消費者只需施以普通之注意力即得判斷，當無令消費者產生錯誤之認知或決定。㈢上訴人對於強生公司製作系爭廣告之內容，已盡相當監督及注意義務。被上訴人認上訴人未就系爭廣告內容之真實性，善盡門市管理人之職責，於法無據：且上訴人對系爭廣告內容之實施並無故意或過失，被上訴人對上訴人之處罰，實有違行政法上「有責任始有處罰」之原則。㈣退步言之，縱認上訴人為系爭廣告之廣告主，而系爭廣告亦有違反公平交易法規定之處；然系爭廣告於上訴人營業場所內發放之時間，僅短短14天，於系爭廣告促銷期間，上訴人總共亦僅銷售373組系爭產品，總營業額為315,464元；然被上訴人以上訴人曾於2年內違反公平交易法第21條規定超過2次以上，並考量上訴人93年度、94年度營業額分別為800億元、 920億元，進而處上訴人214萬元之鉅額罰鍰，顯有裁量濫用之違法。且被上訴人未細查原處分之合目的性、必要性及比例性，遽然處上訴人鉅額罰鍰，實有違行政程序法第7條揭櫫之比例原則等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被上訴人則以：㈠就系爭廣告外觀型式以觀，整體印象顯足引起消費者對系爭商品係由上訴人門市所提供銷售，且得依廣告所載商品及價格等資訊與上訴人進行交易之認知。㈡上訴人與強生公司簽訂之全國性合約，係約定強生公司供應系爭商品予上訴人，由上訴人買斷後，於其各分店進行銷售，上訴人既為各分店之經營者，並銷售系爭商品，且直接開立統一發票予消費者，則系爭廣告顯具招徠效果，足以增加上訴人對系爭商品交易之機會。自應負事業經營者及門市管理人之職責。㈢按公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，係指表示或表徵足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，並不以實際上確有引起錯誤認知或決定為必要。系爭廣告客觀上足使消費者產生系爭商品具有推脂、擴散多餘脂肪等療效之認知，然依行政院衛生署之認定，前開詞句於醫學學理或臨床試驗上並無依據。上訴人未能提出具體事證證明前開詞句所稱係屬真實，則系爭廣告確屬虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第21條規定。上訴人既為系爭廣告之廣告主，依公平交易法第21條規定，自應確保該廣告內容之正確性，要不得以其已與強生公司簽訂私法契約，要求強生公司聲明所交付商品未違反相關法令，且系爭廣告未事先送交其審核云云，而主張免責。再依上訴人之事業規模，就系爭廣告內容之正確性非無確保、檢查、監督及防止等之注意能力，然其應注意、能注意而不注意，自有過失。㈣次按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第23點規定，被上訴人自得本於公平交易法第41條規定，選擇最適當之裁罰手段，非一律必須先命刊登更正廣告後始得裁處罰鍰。上訴人所訴純屬誤解，要無可採。被上訴人裁處上訴人214萬元罰鍰之裁罰標準，均係依據公平交易法第41條暨同法施行細則第36條規定，審酌上訴人一切違法情狀，並考量案關廣告於上訴人全台34家分店發送，屬全國性廣告，對交易秩序有相當程度之影響，並無違法或不當等語，資為抗辯，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠查依卷附系爭廣告外觀型式以觀，其正反兩面均分別載有上訴人之「 Carrefour家樂福」、紅藍色商業識別標誌、上訴人網址及上訴人之「家樂福天天都便宜」等表示等情，有該廣告附原處分卷可按，則依該廣告表示之整體印象足引起消費者對系爭商品係由上訴人門市所提供銷售，得依廣告所載商品及價格等資訊與上訴人進行交易之認知。且上訴人與強生公司簽訂之全國性合約，係約定強生公司供應系爭商品予上訴人，且上訴人及強生公司均於被上訴人調查時，自承系爭商品由上訴人買斷後，於其各分店進行銷售。上訴人亦自承系爭廣告由強生公司印製後，即直接寄送上訴人各分店，或置於上訴人各門市供消費者自由索取等情，則上訴人既為各分店之經營者，並銷售系爭廣告商品，直接開立統一發票予消費者，因系爭廣告具招徠效果，足以增加上訴人對該商品交易之機會，系爭廣告既冠以上訴人之識別文字及符號表示，並置於各門市供消費者取閱，其對於所提供予消費者之銷售資訊，自應負事業經營者及門市管理人之責任，是上訴人亦為系爭廣告之廣告主，應無疑義。㈡次按公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，係指表示或表徵足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，並不以實際上確有引起錯誤認知或決定為必要，只需客觀推論上，足以引起錯誤認知或決定即足。查系爭廣告宣稱系爭商品「能模擬推脂，擴散多餘脂肪」等語，客觀上足使消費者產生系爭商品具有推脂、擴散多餘脂肪等療效之認知，然依行政院衛生署之認定，上開詞句於醫學學理或臨床試驗上並無依據。且被上訴人於調查期間曾函請上訴人及強生公司提供具醫學學理或臨床試驗之相關事證，然依強生公司於94年7月 20日函復，及上訴人則委由國際通商法律事務所94年12月20日94國際字第1266號函復意旨觀之，上訴人及強生公司均無法提出具有醫學學理或臨床試驗之依據，以證明系爭商品廣告所稱為真實，且就一般客觀情形觀之，該表示足以引起消費大眾錯誤之認知或決定。依此，堪認上訴人就系爭商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。㈢再按公平交易法第1條規定明白揭示，本法之立法目的在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮；同法第21條並明文課以廣告主不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之義務。自公平交易法體系以觀，第21條之禁止規定，即為達成同法第1條立法目的所必要，故符合第21條構成要件之廣告主，依法即負有不得於商品或廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示表徵之行政法上義務。因此，上訴人既為系爭廣告之廣告主，依公平交易法第21條規定，自應確保該廣告內容之正確性，要不得以其已與強生公司簽訂私法契約，要求強生公司聲明所交付商品未違反相關法令，且系爭廣告未事先送交其審核云云，而主張免責。㈣又按公平交易法第21條明文規定，廣告主應確保其商品或廣告表示或表徵之正確性，不得有虛偽不實或引人錯誤之情事；又過失以義務之違反為前提，事業如就其商品或廣告標示之正確性，違反其應盡之確保、檢查、監督及防止等注意義務，即有過失存在，合致違反公平交易法第21條規定。查上訴人既為系爭廣告之廣告主，且依上訴人之事業規模觀之，就系爭廣告之標示及其內容之正確性，非無確保、檢查及監督等之注意能力，然其應注意、能注意而不注意，自有過失，尚難以各門市陳設商品種類繁多，卸免其責。㈤又按公平交易法第41條規定，被上訴人對於違反公平交易法規定之具體案件，究應採取何種裁處手段，以充分評價該違反行政法上義務行為之可非難性，並兼顧公平交易法之立法目的，實屬被上訴人之行政裁量權限。次按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第23點規定可知，雖被上訴人有得「得」命事業刊登更正廣告之處分方式，然須具體案件經被上訴人裁量後，認刊登更正廣告之方式可達防止、除去或補救該違法行為所造成之危害者始為之；倘經被上訴人裁量後，認無刊登更正廣告之必要，或刊登更正廣告不足以防止、除去或補救其行為所造成之危害，或有其他更適當之處理方式者，被上訴人自得本於公平交易法第41條規定，選擇最適當之裁罰手段，並非一律必須先命刊登更正廣告後始得裁處罰鍰處分，故本件被上訴人就本件經裁量認無必要，自得於公平交易法第41條規定裁量範圍予以裁罰。㈥被上訴人為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將公平交易法施行細則第36條列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰，查上揭罰鍰額度參考表，係被上訴人內部為使裁罰金額有統一基準而設，符合公平性及客觀性，被上訴人就個案情形，依所訂各項基準予以衡量後始予裁罰，自屬合法。據此，本案被上訴人依裁罰基準及考量上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序持續期間、違法行為所得利益、違法事業之規模、經營狀況、營業額違法事業之市場地位、違法行為曾否經導正或警示事業以往違法類型、事業以往違法次數、事業以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度、其他判斷因素等，經被上訴人決議分數及罰鍰金額為7.9分，被上訴人處分上訴人214萬元罰鍰。查被上訴人為上揭裁罰時，業已考量系爭廣告於上訴人全台34家分店發送，屬全國性廣告，對交易秩序有相當程度之影響；又上訴人93年營業額約為800 億元，94年營業額約為920億元。上訴人於92年及93年間，曾因違反公平交易法第21條規定，經被上訴人以公處字第092046號、第093048號及第093067號處分書處分在案。本案係上訴人第4次因違反公平交易法第21條規定經被上訴人予以處分，綜合前開上訴人違法行為觀之，上訴人以往違法行為有一為同一類型，於本件原處分前曾有2次以上之違法次數，且違法行為間隔為2年以下，違法行為危害交易秩序持續期間自94年4月25日至同年5月28日，經考量上訴人配合調查態度佳等因素，裁處上訴人上揭罰鍰金額。經核被上訴人之裁量堪認已充分審酌一切情狀，至被上訴人將上訴人已往違法之情形及其營業額等事項加以考量，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用；又本件被上訴人已就上揭情狀予以一一裁量，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。至違反行為所獲利益僅係被上訴人裁處罰鍰考量因素之一，並非唯一因素，雖上訴人就本件獲利金額不多，但被上訴人亦已就該項因素予以考量後，經綜合評分後始為核定該罰鍰金額，經核各項裁量並無違法或不當之處，上訴人遽指被上訴人裁量業有瑕疵及不當云云，顯不足取。另被上訴人就強生公司所處罰鍰金額雖僅29萬元，遠低於上訴人上揭被處罰鍰金額，然兩家公司既不相同、經營方式、規模及違法次數等情狀等亦屬有異，故其二者被裁罰金額不同，亦難認有何違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。五、本院按：㈠公平交易法第21條規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」。㈡本院經核原判決於法尚無違誤，並再論斷如下： 1.公平交易法第21條主要規範功能在於：禁止事業透過廣告或商品表示、表徵，以虛偽不實或引人錯誤的資訊爭取交易機會，藉以保護效能競爭不因消費者遭交易資訊誤導而破壞，，是該條第1項所稱之「商品」，係指事業自己所提供以從事交易者而言，所稱之「其廣告」，則係指事業就其自己所提供以從事交易之商品自行製作或由他人為其提供以從事交易之商品所製作之廣告而言，易言之，廣告內容係以事業所提供以從事交易之商品為推廣內容或宣傳標的者，即屬上開所稱之「其廣告」。經查，系爭商品為上訴人向強生公司進貨，提供於其全國各地分店供為銷售之用，而系爭廣告雖非上訴人所自行製作，惟由強生公司印製後，即直接寄送上訴人各分店，或置於上訴人各門市供消費者自由索取，且冠以上訴人之識別文字及符號表示，是上訴人亦為系爭廣告之廣告主等情，已經原審依調查證據之辯論結果，予以指駁甚明，核與證據法則及論理法則並無違背。上訴意旨主張其僅係銷售通路，置系爭商品係由其所提供以從事交易者之事實不論，顯非可採；又按公平交易法第26條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」是可知違反公平交易法案件之調查處理，本不以檢舉之內容為限，上訴意旨執檢舉對象逕以推論自客觀消費者立場觀之，不致誤認上訴人為系爭廣告之廣告主云云，殊無可採。 2.公平交易法第21條之規範功能，已如前述，事業負有確保其所提供以從事交易之商品或其廣告對於商品各項表示或表徵之真實義務，事業既就其所提供之商品為廣告，自更應就其廣告上對於商品之品質、內容等各項表示或表徵之真實性，盡其確保、檢查、監督及防止等注意義務；又事業為擴充其行動的可能性，普遍有借助第三人代為行為或遂行任務之情形，即將其行政法上義務委由其代表人或其他人員遂行之情況，是行政罰法第7條乃規定以：「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人……違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」。事業在所提供以從事交易之商品種類繁多且規模龐大之情形下，依前所述，事業應以內部分工之方式委由其代表人或職員為其善盡各項行政法上之義務，本件系爭商品係由其商品部休閒用品課，則上訴人非不得責由該部門實際行為之職員就其廣告負起上開確保、檢查、監督及防止等注意義務。本件原審依上訴人之事業規模觀之，認其就系爭廣告之標示及其內容之正確性，非無確保、檢查及監督等之注意能力，然其應注意、能注意而不注意，自有過失，尚難以各門市陳設商品種類繁多，卸免其責，核無違誤，況據上訴人商品部休閒用品課體育用品與自行車類品類課長王純一於94年12月6日於原處分機關調查時陳述以：「家福公司並無思慮太多並基於雙方合作關係，就直接將相關標誌交由強生公司印製，家福公司並無審閱系爭廣告，且家福公司並非專業，亦無從審核系爭廣告……」等語以觀，益證上訴人確有過失，上訴意旨主張原判決無異於強求上訴人必須就產品供應商所為之廣告行為負無過失擔保責任，顯然悖於司法院釋字第275號解釋之旨，並違反行政罰法第7條第1項規定云云，即非可採。 3.又原判決關於被上訴人依公平交易法第41條前段、施行細則第36條規定、裁處罰鍰額度參考表，以及未依行為時「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第23點規定命其刊登更正廣告等所為裁量處分之合法性，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已詳為論述，核原判決除於判決書第17頁第9行將「等級為D（0.3分）」誤植為「等級為B（0.3分）」，而上開誤植亦毫不影響本件之結論，其餘均無違誤，上訴意旨主張原判決不備理由，自無可採。至上訴人所引本院93年度判字第288號判決，查係有關兒童少年福利事務事件之個案判決，並非判例，本件依法判斷，不受其拘束。 4.再按行政罰上所謂「一事不二罰」原則，一般即指行政機關對於人民同一行為違反數個行政法上義務規定而應處行政罰時，不得為二次以上之處罰而言。該原則落實於法律規定上，即行政罰法第24條第1項前段規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。」。本件上訴意旨以被上訴人於裁處罰鍰額度參考表第9點及第10點，已就上訴人以往違法紀錄之情形予以審酌，分別評價為0.6分及0.9分，並於彙總其他項目評分後，合計處上訴人82萬元罰鍰。惟被上訴人於裁處參考表第13點，竟然又再次以上訴人「屬2次違法者」為由，再罰上訴人132萬元罰鍰，合計科處罰鍰金額達214萬元，即顯然與「一事不二罰」之法理相牴觸云云，惟依前揭之說明，本件並無重覆處罰之情事，上訴人所指顯對「一事不二罰」之法理有所誤會，至上訴人上開裁量亦無對「屬2次違法」之情形有重覆評價之違法，蓋依上開參考表第9點及第10點之記載，係先就事業以往違法類型及事業以往違法次數，予以量化之評分，上訴人之情形均已達等級A，惟被上訴人依法非不得依個案綜合其他判斷，本件被上訴人以「94年2月1日以後受理之不實廣告案件及之前收件但屬2次違法者，採取加重懲處，即依原裁處罰鍰金額，至少加重一半之罰鍰」為由加重其罰鍰，其所為之裁量於法尚無不合。至上訴人援引本院94年度判字第456號及94年度判字第93號2件專利舉發事件之判決，據以指摘原判決有不備理由之違法云云，核亦非可採。㈢綜上所述，原判決將原處分及訴願決定均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，已詳述得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁，核與應適用之法規及判例、解釋並無違背，尚無判決適用法規不當及判決不備理由或理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　8　　日最高行政法院第三庭審判長法官　高　啟　燦法官　張瓊文法官　姜素娥法官　黃　合　文法官　王　碧　芳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　12　　日書記官　莊　俊　亨

最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1219號

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