最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1448號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1448號

上訴人

黃輝芳即耀霆砂石行

上訴人

即參加人

甲○○

被上訴人

經濟部水利署

代表人

乙○○

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月15日臺中高等行政法院95年度訴字第635號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人黃輝芳即耀霆砂石行（以下簡稱上訴人）依據臺灣省政府民國87年10月2日87府水政字第167807號核定公告及經濟部89年7月14日經(89)水利字第89888414號修正公告之「高屏溪水系旗山溪甲仙大橋至月眉橋段、荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書」（下稱聯管計畫），成立聯合開發管理公司（下稱聯管公司），並於89年10月23日與被上訴人（當時為改制前經濟部水利處）簽訂「荖濃溪六龜大橋至舊寮段（第二區段）砂石採取整體管理改善計畫委託契約書」（下稱聯管契約），契約有效期限至89年12月31日止。嗣上訴人以其依聯管契約第9條約定提出開發管理實施計畫，並經被上訴人依行政程序核准，準備開工採取砂石，詎被上訴人竟片面藉故延宕未依約履行，並將高雄縣轄內自荖濃溪36斷面至33斷面之砂石採取區辦理標售，使第三人得標、開採，已給付不能，導致上訴人受有重大之財產上損失新臺幣（下同）115,824,800元。上訴人經多次向被上訴人陳情，均未獲置理，遂提起行政訴訟。訴訟中，原審法院以受讓與上訴人有隱名合夥關係之林冠廷即萬城砂石行及華祺開發建設有限公司(以下稱華祺公司)之權利義務之甲○○，本件訴訟之結果，其權利或法律上利益將受損害，乃依職權命其獨立參加訴訟。經原審以95年度訴字第635號判決（下稱原判決）駁回。上訴人及參加人對原判決仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人即耀霆砂石行自始即代表聯管公司並以自己名義與被上訴人簽訂聯管契約，上訴人與其餘合夥出資人（即林冠廷即萬城砂石行、湯進福即原杉和砂石行、蔡月雲即常發砂石行與華祺公司負責人林玉詩）間係成立隱名合夥契約，另本件之聯管契約應屬公法契約。（二）綜觀水利法之規範，亦未見有禁止行政機關與人民以簽訂行政契約之方式取得於河川區域內採取土石者之規定，故倘若行政契約之訂立，已可確保此行政目的之貫徹，實毋庸於人民履行行政契約之約定後，再由被上訴人為一行政處分。再者，聯管契約業將訂約當事人兩造之權利義務，舉凡河道管理範圍、採取土石量、開發管理、使用金及保證金之徵收、罰則等公權力事項，業已規定甚詳，足以取代行政處分。又上訴人業已依聯管契約第9點之規定，提出開發管理實施計畫，並經經濟部水利處核准在案，上訴人實已取得開工採取砂石之權利無訛。況且，被上訴人針對土石採取之相關事項，已與上訴人間締結公法契約以取代行政處分，承本院91年度裁字第1436號裁定之見解，自不得再行併用行政處分，以確保契約當事人之正當信賴。（三）上訴人於88年10月2日行文被上訴人時，早已提出「荖濃溪六龜大橋至大津橋下游段（第二區段）土石採取申請書」予被上訴人，且被上訴人亦明確載明「附件抽辦」等字樣，足證上訴人於兩造簽訂聯管契約前，提出土石採取申請書時，業經被上訴人予以辦理並據以簽訂契約。另從被上訴人所提旗山溪山外山公司申請採取土石往返公文明細表內，已明確顯示原流程圖與實際作業流程不符之情事，顯見被上訴人辯稱土石採取申請，必須先簽約後，依流程再辦理管理實施計畫，經核定再辦理土石採取申請云云，實與事實不符。此外，聯管契約中亦無見本件申請土石採取之流程必須於簽訂契約後方可申請之約定。縱使本件有必須於簽訂契約後方可申請之約定，惟被上訴人自始即從未通知上訴人提出申請，亦有違土石採取申請流程。再依高雄縣砂石商業公會（砂石公會）89年9月4日高縣沙和字第89035號函可知，被上訴人早已知悉係由上訴人提出本件土石採取之申請，被上訴人辯稱：「……當時他們協調出來的結果是金山砂石行，並非耀霆砂石行，我們只接受砂石公會呈報出來的聯管公司……」云云，顯與事實不符。

（四）縱使簽訂聯管契約後已距89年12月31日前甚近，惟被上訴人尚不得據此即拒絕履行聯管契約，不使上訴人開採系爭區段之砂石。（五）依被上訴人於90年6月12日所召開之高屏溪砂石採取整體管理改善計畫指導小組90年度第1次會議及被上訴人92年1月29日水七管字第09250007350號函可知，被上訴人實有延續聯管契約之默示同意。（六）上訴人因信賴公告為取得開採砂石權利而自行處理土地使用權之行為，期間已花費極大之成本準備經營開採砂石之業務，竟遭被上訴人無故拒不履約而無法繼續，上訴人業已陷於經營困難之窘境，其生存權、工作權及財產權顯已受到被上訴人不法之侵害等語，為此，訴請判命被上訴人應給付上訴人新臺幣115,824,800元。

三、被上訴人則以：兩造所簽訂之聯管契約有效期限自訂約之日起至89年12月31日止，上訴人提出之開發管理實施計畫，經被上訴人於89年12月26日以(89)水利七管字第0895009137號函（下稱89年12月26日函文）核准，惟上訴人迄契約有效期限前，仍未向被上訴人申請取得土石採取許可，亦未繳納保證金及使用費，其未能開採砂石，非可歸責於被上訴人，被上訴人並未違約，上訴人請求損害賠償顯無理由。又上訴人請求賠償損失115,824,800元，高達開採砂石預期收益24,146,300元之4倍，亦違經驗法則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人主張：聯管契約是89年10月23日始簽訂，1個月根本不可能完成，依往例每件都會延長等語。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）兩造所訂立之聯管契約即係依據行為時（下同）臺灣省河川管理規則(以下稱河川管理規則)（91年8月7日廢止）第31條第1項第3款、第45條之規定及聯管計畫所訂立，並經載明於聯管契約中，足見聯管契約係主管機關為河川治理及其疏濬所需而訂立，性質上係屬行政契約，並無疑義。聯管契約之締約當事人「荖濃溪六龜大橋至舊寮段第二區聯管公司耀霆砂石行」原由砂石業者上訴人即耀霆砂石行、湯進福即杉和砂石行、林冠廷即萬城砂石行、蔡月雲即常發砂石行及華祺公司等成立隱名合夥之法律關係，上訴人為出名營業人，嗣湯進福即杉和砂石行、蔡月雲即常發砂石行將權利義務讓渡予上訴人，另參加人甲○○則受讓林冠廷即萬城砂石行及華祺公司等之權利義務，經核與民法隱名合夥之規定並無牴觸，則上訴人提起本件訴訟，其當事人適格並無欠缺。（二）河川土石採取行為，涉及河川管理行為及公眾之安全，行政契約自不得牴觸其規定，應有法律保留原則之適用，不得因訂立行政契約而排除其適用。況聯管契約第26條亦訂明，該契約如有未盡事宜應依荖濃溪六龜大橋至舊寮段砂石採取整體管理改善計畫書、水利法、河川管理規則及相關法令辦理，除河川管理規則第31條第1項第3款規定應成為契約內容之一部分外，聯管計畫之第10頁附有「聯管計畫執行流程圖」，依該流程圖所示，開發管理實施計畫經核定後，應提土石採取申請，經主管機關訂期實地勘查，取得其同意後始可進行砂石採取。（三）上訴人因聯管契約之訂立，僅取得執行計畫之身分，至於因執行計畫所及之砂石採取，仍須依法向被上訴人申請許可，被上訴人依約並無義務准許上訴人開採系爭河段之砂石。聯管計畫第8點執行期限定明該計畫執行至89年12月31日為止，到期後各區段全面停止採取，由被上訴人所屬第七河川局重新檢討。是以聯管契約業已明定其期限，如無可歸責於當事人之事由，期滿之後，雙方即無繼續履約之義務。上訴人明知此一事實，仍於89年10月23日與被上訴人訂立聯管契約，而聯管契約第3點亦明文：「本契約有效期限自訂約起至89年12月31日（原判決誤載為23日）止，實際採取時間以核定之開發管理實施計畫為準，若超過委託期限，乙方不得以任何理由要求展延。」上訴人於締約後之同年12月6日始經由砂石公會提出開發管理實施計畫，同月18日經水利處通知「經核修正可行」。被上訴人所屬第七河川局嗣以89年12月26日函復該公會，該函除已明示上訴人須向被上訴人第七河川局提出土石採取申請書候審外，並告知後續程序尚有多項，時程恐有不及等情，經核其性質僅係事實之描述，觀念之通知，被上訴人於最後言詞辯論期日，亦當庭陳明該函並無拒絕履行契約之意思，經載明於筆錄。準此，上訴人如認時程無問題，亦可隨即備齊相關資料申請土石採取許可。上訴人迄契約期滿仍未提出申請，所稱被上訴人「片面藉故遲延履約」，未能舉證證明，不足採信。至上訴人主張被上訴人於契約期滿之後，曾與被上訴人協商延展契約期限，惟依聯管契約所示，被上訴人並無此義務，上訴人亦未能證明兩造有協議之成立，所述即非可採。又被上訴人於94年間另行公開招標發包與第三人開採砂石，係屬被上訴人職權之行使，核與上訴人未能採取砂石無關。（四）上訴人雖曾於88年10月2日自行向被上訴人所屬第七河川局提出土石採取申請書在案，惟依當時砂石公會於88年11月25日提出聯管公司名冊，所報聯管公司係金山砂石行而非上訴人，該公會遲至89年9月4日始將該區段之聯管公司改為上訴人，是以上訴人88年10月2日提出之土石採取申請時，並未具備該區段合法之聯管公司之資格，所請自非合法，不生申請土石採取之效力。至於上訴人主張其他聯管公司即山外山發展股份有限公司、石牛企業股份有限公司，亦未於管理實施計畫書核准後申請土石採取許可乙節，惟其他聯管公司所為土石採取行為是否合法，與聯管契約不能履行之有無歸責事由存在，並無關係，況上開2公司均曾於高雄縣砂石商業同業公會陳報成立渠等為合法之聯管公司後，提出土石採取許可之申請，與本案之情況尚有不同，不能比附援引等由，而駁回上訴人在原審之訴。

六、本院按：經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，再論斷如下：

(一)依行為時水利法第10條授權訂定河川管理規則第31條第1項第3款及第45條分別規定：「(第1項)河川區域內之下列行為應向河川管理機關申請許可：……三、採取土石者」及「管理機關應於河川治理計畫目標下許可採取土石，並以穩定河床，不影響水流流向及疏濬河道為主……。(第2項)管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計畫書報經各級主管機關核定後，得徵求或發包委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之。」

(二)本件被上訴人(所屬第七河川局)依據上開河川管理規則第45條第2項規定，擬訂並報經主管核定之聯管計畫，其第15條約定「運輸道路：乙方(按指上訴人)應於河川區域規劃砂石專用運輸道路並依『台灣省河川管理規則』第31條規定申請核准後辦理」。另依其第6條「分工及辦理時程」之「聯管計畫執行流程圖」所示，被上訴人除與聯管公司簽訂委託契約書外，尚有「土石採取申請」「審核訂期實地勘查」「審核同意」之要求，上訴人與被上訴人(所屬第七河川局)所簽訂之聯管契約第26條並明訂該契約書如有未盡事宜悉依聯管計畫書。足見被上訴人已於聯管契約告知上訴人，應依河川管理規則規定申請土石採取許可，上訴人並無「不須申請土石採取許可」之信賴或期待可言。上訴意旨主張上訴人於取得計畫核准處分後，自已信賴被上訴人將會依行政程序核發土石採取許可處分，基於誠信原則亦無不核發之理，聯管契約將訂約當事人兩造之權利義務，舉凡河道管理範圍、採取土石量、開發管理、使用金及保證金之徵收、罰則等公權力事項，業已規定甚詳，足以取代行政處分，被上訴人無故延宕履約之行為，顯已違反「誠信原則」及「信賴保護原則」，原判決不僅未予糾正，亦未按司法院釋字第400號、第422號及第525號解釋對於上訴人之生存權、財產權及工作權所受之損害，予以保障，實有行政訴訟法第243條第1項前段判決不適用法規之判決違背法令云云，並不足採。

(三)學說上有所謂行政機關行為形式選擇的自由，意指行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇行為形式之自由，無論是以公法行為或私法行為，或是併用不同種類之行政行為，均屬合法。惟如以行政契約代替原應作成之行政處分，則不得在行政契約關係中，再以被代替行政處分，發生、變更或消滅當事人間之法律關係，此乃行政契約與行政處分不併行原則。查被上訴人簽訂上開聯管契約係依據河川管理規則第45第2項規定辦理，其並非代替同規則第31條第1項第3款或其他關於申請採取土石許可處分之作成，自不生在上開聯管契約關係中，不得併行土石許可處分之問題。是以上訴意旨指摘被上訴人就開發管理實施計畫之核准處分已包含土石採取許可之處分，並非空言主張，原判決未查，卻謂被上訴人並無核發許可之義務及計畫核准處分並不包括土石採取之許可處分，容非符合聯管契約之內容與目的之論斷；原判決一方面肯認聯管契約之性質為「行政契約」，另一方面又認定上訴人仍須提出土石採取之申請，顯已違反行政法上行政契約與行政處分不得併行之法理，實有行政訴訟法第243條第1項前段判決不適用法規及同法第243條第2項第6款後段判決理由矛盾之判決違背法令云云，尚有誤會。

(四)聯管契約第9條：「開發管理：乙方應提出開發管理實施計畫，經甲方依行政程序核准後，方可開工採取。」依此，上訴人提出開發管理實施計畫經被上訴人核准，是其開工採取土石之必要條件而非充分條件。上訴意旨指摘上訴人依該條規定提出開發管理實施計畫，並經被上訴人核准在案，上訴人已取得開工採取砂石之權利，然原判決未按聯管契約認定被上訴人有使上訴人開工採取砂石之義務，竟認被上訴人無此義務，有違反行政訴訟法第189條規定，而有行政訴訟法第243條第1項前段判決不適用法規之違背法令云云，亦不足採。

(五)上訴人其餘指摘，核係本於其個人主觀之法律見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任意指摘原判決為違背法令，自無可採。

(六)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異