最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第337號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度裁字第337號

上訴人

弘大昌貿易有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

義大利商‧費列羅公司（FERRERO S.P.A）

代表人

丙○○○○○（Daniele Lingua）

　　　　　　馬西莫‧格達諾（Massimo Gaidano）

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年10月30日臺北高等行政法院97年度訴字第1205號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：被異議人義大利商．費列羅公司所為申請註冊之第0000000號立體商標整體包裝設計，並不足以使商品或服務之相關消費者認識其所表彰商品或服務之標識。蓋其商品外觀透明盒裝為長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相關產品包裝常見之造型，與其圓球造型於巧克力或糖果相關產品皆不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝；此業經行政院院臺訴字第0910030412號決定書所認定，而臺灣高等法院94年上字第984號民事判決，及公平會、行政院、臺灣士林地方法院、臺灣高等法院均認定系爭商標不具先天識別性，而有違商標法第5條之規定，應為撤銷。然原判決未綜合審酌據爭商標是否具有「行政院公平交易委員會處理公平交易法第22條原則」第10項規定所列各項表徵，即逕認其為著名商標，而未指出被上訴人之行政處分違反商標法第23條第1項第4款、第13款規定，且原判決理由未論及上訴人所主張原處分違反行政程序法相關規定、未論及上訴人所主張訴願決定機關未依法進行言詞辯論，於法顯有重大違誤乙節，當有判決理由不備、認定事實未憑卷內證據，及理由與卷內事證不符之違法等語。

三、本院按：

㈠作為標示商品或勞務之商標，如為具象比喻，不過是一個盛裝商譽之籃子，少了籃子，商業主體為商品勞務品質、行銷以及服務所花之心血，將因他人之「搭便車」行為而流失，必須有籃子般之器皿，將投入心血所得之商譽予以盛裝保存，排除他人之掠奪。商標權之真正價值是在商譽上，裝商譽的商標只是商譽價值之表徵而已，這也是為何本院一再強調，商標識別作用及排他強度之判斷，最重要的判準即是因使用而形成之商譽知名度，而商譽知名度本身則是一個「層升概念」，具有「程度差異」之「階梯現象」，不能以「有無」之對立觀點來認知。而商標申請註冊，不問呈現商標「標籤」之形式是「文圖形狀」或「音色」（當然實證法對標籤形式本身有所限制，至少目前還不曾把氣味包括進去），基本上無非是商業主體試圖找到一個由國家以法規範出面擔保，給予排他保護作用的籃子而已（事實上沒有排他作用而實際在市場上使用之商標，所在多有），而在註冊階段，國家考慮應否給予申請人其申請之籃子時，重點只在該申請註冊之籃子是否易與他人之籃子混淆，是否不具盛裝、保存商譽之儲存功能（即不具識別作用，消費者無法憑此識別其產品或服務，或造成其他混淆情事，商標法第23條參照）。

㈡原判決雖未明文，卻是在上開法理基礎下，認定參加人之申請註冊商標並無違反商標法第23條之規定，維持被上訴人異議不成立之處分。而前開上訴意旨，論之實質，均屬對原審之事實認定及法律論斷為空泛、而與勝負爭點無涉之指摘，而非具體指明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或具有「行政訴訟法第243條第2項所列各款情形」，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。以下爰將上訴意旨何以空泛以及為何與勝負爭點無涉之緣由，簡述如下：

⒈本案中參加人之申請商標是否到達商標法第5條所要求之識別程度，基本上與「行政院公平交易委員會處理公平交易法第22條原則」行政規則第10項之規定無涉，理由是該行政規則第10項之所規範者，是針對如何判斷不公平之「搭便車」行為，因此其所考量者不是單純之籃子識別作用，而是不同籃子間商譽強度比較，以及因此所生不同籃子間識別作用之混淆。

⒉本案參加人申請之商標能否註冊，基本與該商標是否為「著名商標」，並無關係。

⒊至於參加人申請註冊之商標，雖是立體形狀，但有其細部設計，一望即知不是「發揮商品功能性所必要」之單純功能性設計。因此沒有違反商標法第23條第1項第4款之問題存在。

⒋而參加人申請商標與上訴人據以異議商標間不構成近似，原判決已有清楚之說明。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異