最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第921號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第921號

上訴人

新貿營造有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

乙○○

訴訟代理人

駱忠誠律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國97年12月3日臺北高等行政法院97年度訴字第491號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人辦理「96年度內湖大湖清疏工程」，由上訴人得標，於民國（下同）96年2月14日簽訂工程契約。嗣被上訴人於96年8月15日以北市工水工字第09661116200號函（下稱被上訴人96年8月15日函）通知上訴人，以上訴人顯已無法履行契約責任完成本工程，依契約第49條第1項第2款及第3款約定，自96年8月3日起終止本契約。被上訴人復於96年8月23日以北市工水工字第09661126800號函（下稱原處分）通知上訴人，依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定將其刊登政府採購公報。上訴人於96年8月24日提出異議，經被上訴人以96年9月6日北市工水工字第09663948100號函（下稱異議決定）回覆仍維持原處分。上訴人不服，提出申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會96年12月19日訴96036號審議判斷書（下稱申訴審議判斷）駁回其申訴，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人雖主張上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之事由，惟經上訴人向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，該委員會已明確認定被上訴人主張以政府採購法第101條第1項第10款規定為停權通知，其適法性非無疑義，被上訴人援引「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者」之規定，作為原處分之依據，確非適法。又政府採購法第101條第1項第12款規定之適用，係以有可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者為要件，被上訴人96年8月15日函以進度落後為由終止契約，業經臺北市政府採購申訴審議委員會認定有適法性疑義，此項終止顯非可歸責於上訴人甚明。而關於「鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁」，則從未經被上訴人主張為終止契約之事由，則被上訴人援引作為停權處分之依據，亦顯然欠缺該款規定應具備之前提要件，更遑論本件契約係因被上訴人設計、規劃錯誤在前，長期消極不作為在後所致，非可歸責於上訴人。再者，被上訴人並未於96年8月26日另行主張「鑿除閘門側牆」為違約或欠缺管理能力之行為，而另為終止契約之意思表示，僅重申雙方間工程契約已經被上訴人96年8月15日函為終止之意思表示，並於自認終止合法之狀況下，依政府採購法第101條第1項第10款及第12款為停權通知而已。事實上被上訴人並未曾以「鑿除閘門側牆」乙事為終止契約之意思表示，是原處分與政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之要件顯然不符。㈡湖水放乾作業非屬上訴人之義務與責任，更非上訴人依工程契約或施工說明應負責完成之工作，被上訴人認「協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水」係屬上訴人應負責完成之工作，顯有違誤；且湖水無法排乾，係肇因於被上訴人自始規劃失當、設計錯誤所致，被上訴人自始即預定以「開啟閘門」或「打除溢流口側牆」方式放乾湖水，惟96年4月11日開啟閘門仍無法放乾湖水後，上訴人即於同年4月19日聲請現場會勘，並協商變更施工方式，並於同年5月14日聲請敲除溢流口側牆。嗣兩造及監工單位晉國公司於5月18日於現場會勘後，發覺溢流口底部比湖底要高，無法打除溢流口，上訴人乃遵照當日會議結論，即刻於96年5月19日測量湖底高程等數據並聲請被上訴人指示處理方式，惟被上訴人及晉國公司並不理會。復依合約施工圖說，上訴人確可打除溢流口側牆，此項施工方式為合約施工圖說所允許，並無違法施工情事，被上訴人及監工單位晉國公司誣指上訴人打除壓力箱涵，有致生公共危險之虞，顯與誠信履約之原則相悖，本件履約過程所生爭議，實非可歸責於上訴人等語，求為判決：⒈先位聲明：原處分、異議決定及申訴審議判斷均撤銷；⒉備位聲明：確認原處分違法。

三、被上訴人則以：上訴人多次未經被上訴人同意，即擅自舖設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁，已違反契約約定，且在施工前，亦未依契約第22條（施工計畫）及「臺北市工程施工規範」第00篇第00370章規定，提送施工計畫，此除違反契約規定外，同時亦違反營造業法第26條及第56條第1項規定。上訴人既同時違反契約義務及法定義務，被上訴人以上訴人違反契約、欠缺管理能力，而依契約第49條第1項第3款約定「乙方違反契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時」，以書面終止與上訴人之契約自屬有據，且由於終止契約係因上訴人枉顧法律及契約所致，自係可歸責於上訴人。因此被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將刊登政府採購公報之行為，自無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位聲明部分：⒈關於本件上訴人起訴是否有權利保護之必要部分：被上訴人稱：上訴人除遭被上訴人依法刊登政府採購公報外，同時復遭榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）北宜施工處工務組刊登政府採購公報，且其所刊登政府採購公報拒絕往來之期限係至98年6月25日屆滿，故上訴人遭其他機關依法刊登政府採購公報之期間，顯較被上訴人刊登政府採購公報拒絕往來期限係至98年1月6日屆滿為長，且該處分亦已因上訴人未提起爭訟而已確定，因此上訴人於98年6月25日前無論本件訴訟結果如何，其無法參加政府採購作為得標廠商或分包廠商，已屬確定，故上訴人之起訴既已無法因撤銷本件將刊登不良廠商之通知，而改變其遭拒絕往來之結果，則其起訴實已欠缺權利保護之必要云云。惟查，本件上訴人經停權之期間，與前開榮工公司決定之停權期間，起訖日期並不相同，亦即停權通知效力開始及終了之期間各異，各該效力期間不同，事件不同，停權原因亦不相同，於政府採購公報上之刊登機關及案號亦有不同，本件原處分之停權期間尚未屆滿，仍在執行期間中，上訴人訴請撤銷，使本件原處分溯及失效，自有可回復之法律上利益，被上訴人主張因榮工公司之停權期間至98年6月25日止，本件上訴人欠缺權利保護必要云云，並非可採。⒉關於上訴人有無政府採購法第101條第1項第10款之停權事由部分：依原處分即被上訴人96年8月23日北市工水工字第09661126800號函所示，被上訴人擬將上訴人刊登政府採購公報之依據係政府採購法第101條第1項第10款及第12款，其中就第10款而言，其要件為「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」；而依同法施行細則第111條，於此所稱「延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指．．．；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上」。本件非屬巨額工程採購，被上訴人停權通知稱「貴公司施工能力不足，致施工進度落後達15%，經本處及監造晉國公司多次函告催辦均未能有效推展工進，因而進度落後逾15%並達21.95%以上」，其究竟主張上訴人履約進度落後達15%或21.95%以上，語義曖昧令人費解。被上訴人雖於契約第49條第1項第2款明定，上訴人如施工進度「較約定進度落後15%以上者」，被上訴人得終止或解除契約，其是否即係政府採購法施行細則第111條所稱「延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形」，亦非無疑義。此外，本件監造單位96年7月12日晉湖清監字第960712-1號函稱「分析其落後原因如後述：本案內湖大湖清疏工程之前置為『湖水排乾作業』，由於『天候』及『湖面高程較溢流箱涵為低』之影響，故工程無法順利推展，成為進度落後重要原因」；據此，能否認係「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，非無疑義。是被上訴人以政府採購法第101條第1項第10款為停權通知之依據，此部分於法即有未合。⒊關於上訴人有無政府採購法第101條第1項第12款之停權事由部分：惟就政府採購法第101條第1項第12款而言，其要件為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」。茲就上訴人是否有可歸責之事由，致為被上訴人終止契約說明如下：⑴依工程契約第49條第1項第3款約定，乙方（即上訴人）如違反契約，或因可歸責於乙方之事由，發生不能營運之變故，甲方（即被上訴人）認為不能履行契約責任時，甲方即得終止契約。⑵本件被上訴人係先以96年8月15日函通知上訴人，以上訴人「經本處及監造單位多次函催．．．，惟貴公司均未能有效推展工期，致進度落後逾15%，至96年7月31日止扣除下雨天候不計工期落後亦達21.95%，顯已無法履行契約責任完成本工程，故本處依契約第49條第1項第2款及第3款約定，自96年8月3日起終止本契約」；嗣被上訴人復於96年8月23日以原處分通知上訴人稱「貴公司屢次違反契約約定，在未經核准之情形下擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁等情節，已危及公共安全之程度，以及貴公司施工能力不足，致施工進度落後達15%，經本處及監造晉國公司多次函告催辦均未能有效推展工進，因而進度落後逾15%並達21.95%以上，顯然貴公司不但欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力。本處96年8月15日以北市工水工字第09661116200號函通知貴公司旨揭工程已依契約第49條第1項第2款及第3款約定終止契約在案，係援引政府採購法第101條第1項第10款及第12款辦理」。則依被上訴人前述二函整體觀之，被上訴人應係於96年8月15日先以進度落後為由表示終止契約，嗣再於96年8月23日追加終止事由，亦即再以上訴人未經核准擅自鋪設施工便道及擅挖壓力箱涵側壁為由，認上訴人欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，而作為追加終止契約之事由。是上訴人稱被上訴人未以擅挖箱涵側壁為由終止契約乙節，要不足採。⑶上訴人雖稱：湖水排乾之責任並非歸屬上訴人，本件湖水無法放乾，主要原因是湖底的高程低於閘門高程，所以開啟閘門湖水無法完全放乾，此項原因於閘門開啟前並無法事先預知，是湖水無法排乾，係肇因於被上訴人自始規劃失當、設計錯誤；兩造發覺湖水無法順利排乾後，被上訴人及監工單位晉國公司卻一味要求上訴人以抽水方式排除，惟適逢豪大雨不斷，抽水效果不彰，對於上訴人自96年5月24日起至同年7月6日，每日24小時配合抽水，所增加之費用，聲請追加並延長工期，被上訴人均不理會，上訴人最後只好開挖箱涵側壁，以便排水，且依合約施工圖說，上訴人確可打除溢流口側牆，此項施工方式為合約施工圖說所允許，上訴人並無違法施工云云。惟查，本工程依契約圖說之圖號1/9施工說明第7項規定「本工程於施工前應辦理施工前會勘，協調公園路燈管理處、抽水站管理科以開啟閘門或打除溢流口側牆方式放乾湖水，俟湖水放乾後疏浚，積水處需以抽水機抽乾，或設置臨時排水路排除，所需經費已列入雜項工程費」，足見本工程之「放乾湖水」、「積水處抽乾作業」及「設置臨時排水路排水作業」為契約所明定，並已列入雜項工程費中。被上訴人基此乃於96年4月17日行文，通知上訴人為利施工前辦理測量作業，大湖排水閘門已全開啟並於96年4月11日下午排放湖水完成，且於此之前即96年3月20日之施工前研討會議中，亦有協調抽水站管理一科協助辦理湖水排放時閘門之啟閉，且本工程施工「臨時抽排水」雜項工程─分析表6所載，施工「臨時抽排水」包含有設置排水管設施（含圍水設施）以圍水導流方式抽排湖水，其意義即為協調「開啟閘門」後應就積水進行排乾作業，承商是否有協調之責並非重點，重點在於「承商應負有湖水排乾之責任」，故由前述契約圖說之說明及施工款項支付，即可知排「乾」湖水本就應由上訴人執行，如非由上訴人進行放乾湖水作業，何須編列此預算？又本工程係採公開招標方式作業，上訴人投標前理應充分瞭解工程契約圖說之內容，且依上訴人於96年3月20日之施工前研討會議，上訴人對於施工規範及圖說亦應已充分了解。故上訴人主張湖水排乾非屬上訴人之義務與責任云云，亦不足採。又據證人詹偉宏、謝啟仁之證述，可知：①兩造及晉國公司曾於96年5月24日為排水問題召開協調會，結論為：請上訴人先以抽水方式處理。②嗣因抽水方式仍無法將水排出，兩造原擬於96年7月23日再開會討論，但上訴人為了要把水排除乾淨，決定打牆，因上訴人認為緊急，故未提出施工計畫，且未經被上訴人同意，即於96年7月21日打除側牆。③依合約施工圖說，上訴人可以打溢流口側牆，但須經被上訴人同意。④上訴人實際開鑿側壁之位置，係在排水箱涵閘門之北側，而非溢流口側牆。⑤被上訴人重新發包之新承商打除側牆之位置是在排水箱涵閘門之南側。南側較低，北側較高，兩者高低差約50至100公分。⑥依合約規定，上訴人打除側牆應提出分項施工計畫，但上訴人並未提出施工計畫即行施工。⑦上訴人打除側牆完畢後，經過3、4小時，即應監造單位之要求而回補。⑷查排乾湖水係上訴人之責任，已如上述，雖證人謝啟仁稱：「我們是認為排水不是上訴人的責任」，然謝啟仁係上訴人所屬之工程師，此部分之證詞與事實不符，要不足採。退步言之，縱認排乾湖水非上訴人之契約責任，然上訴人為方便其施工，縱有打除側牆之必要，亦應依合約規定，先提出分項施工計畫，並經被上訴人審查同意後，方得打除排水箱涵閘門之側牆（按原處分誤載為壓力箱涵側牆），乃上訴人竟未提出分項施工計畫，亦未經被上訴人審查同意，即擅挖箱涵側牆，則不論是否危及公共安全，客觀上，應認已違反契約，且屬可歸責於上訴人之事由。則被上訴人認其欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，而終止契約，於法即無不合。⑸又被上訴人重新發包之新承商打除側牆之位置係在排水箱涵閘門之南側，由於南側較北側低約50至100公分，故得將湖水排乾，且重新發包之新承商係依一定之程序提出分項施工計畫經被上訴人同意始為施工，足見本案上訴人如依此程序辦理，並非不能將湖水排乾。是上訴人稱：湖水無法排乾，係肇因於被上訴人自始規劃失當、設計錯誤，不可歸責於上訴人云云，亦不足採。⒋綜上，本件上訴人有政府採購法第101條第1項第12款之停權事由，堪予認定。從而原處分據以將其刊登政府採購公報，於法並無不合。異議決定及申訴審議判斷予以維持，亦無違誤。上訴人先位聲明訴請撤銷，為無理由，應予駁回。㈡備位聲明部分：按依行政訴訟法第6條第1項規定，確認訴訟之種類包含確認行政處分無效，確認公法上法律關係成立或不成立，及確認行政處分為違法等3種，而確認行政處分為違法之確認訴訟，須以該行政處分「已執行完畢或其他事由而消滅」為限。查本件原處分將上訴人停權之期限係至98年1月6日，是該處分並非已執行完畢或其他事由而消滅，故本件上訴人備位聲明請求確認原處分違法，即不符行政訴訟法第6條第1項之要件。何況本件原處分於法並無不合，已如上述，是上訴人備位聲明請求確認原處分違法，亦無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。

五、本院按：㈠政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．」㈡本件被上訴人辦理「96年度內湖大湖清疏工程」，由上訴人得標，於96年2月14日簽訂工程契約。嗣被上訴人以96年8月15日函通知上訴人，以上訴人顯已無法履行契約責任完成本工程，依契約第49條第1項第2款及第3款約定，自96年8月3日起終止本契約。被上訴人復以原處分函通知上訴人，依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定將其刊登政府採購公報。上訴人於96年8月24日提出異議，經被上訴人異議決定回覆仍維持原處分。上訴人不服，提出申訴，經遭駁回，上訴人仍不服，遂提起行政訴訟。原判決關於上訴人並無政府採購法第101條第1項第10款規定事由，但有同法條第1項第12款規定事由，被上訴人據以將上訴人刊登政府採購公報所為原處分之合法性，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項，均已斷論，其論斷或有部分稍嫌簡略，惟與所謂判決不備理由之情形不相當。

㈢上訴人主張其係進行合約允許之施工行為，縱未提送施工計畫，其效果係被上訴人得依招標文件之工程進度表，或以開工起算之天數除以契約工期天之百分比值為預定進度，此項違約效果為工程契約第22條第1項及第2項所明定，原審捨上開明確之契約規定於不採，逕認「．．．乃原告（即上訴人，下同）竟未提出分項施工計畫，亦未經被告（即被上訴人，下同）審查同意，即擅挖箱涵側牆，則不論是否危及公共安全，客觀上，應認已違反契約，且屬可歸責於原告之事由。則被告認其欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，而終止契約，於法即無不合」，實有判決不備理由之違法云云。經查原判決係依相關事證，認定排乾湖水乃上訴人之契約責任，惟上訴人並未依約排乾湖水，且依合約第22條規定及施工圖說，上訴人應提出分項施工計畫，並獲被上訴人同意後，始可打除側牆，然上訴人並未提出分項施工計畫即行施工，已違反契約，且屬可歸責於上訴人之事由，而認被上訴人以上訴人欠缺施工管理之能力，且已不具履行契約完成本工程之能力，進而終止契約，於法即無不合。據此，本件上訴人除未提送分項施工計畫外，其亦非進行合約允許之施工行為，且工程契約第22條第2項除約定：「乙方（即上訴人，下同）逾規定時限，仍未依前項提送施工計畫時，工程司得依招標文件之工程預定進度表，或以開工起算之天數除以契約工期天數之百分比值為預定進度」外，亦明定：「並依契約約定處理」，本件上訴人既有契約第49條第1項第3款約定：「乙方違反契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方（即被上訴人）認為不能履行契約責任時」之事由，則被上訴人以書面終止契約，並通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報，自無不洽。上訴人上開主張，當無可採。㈣綜上所述，本件上訴論旨，徒執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，並就原審適用法律之見解有所爭執，指摘原判決有不依證據、不適用法規及不備理由等違背法令情事，求予廢棄，核其上訴難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異