最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第292號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第292號

上訴人

故宮晶華股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

陳明暉律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

陳玉玲律師

上列當事人間回饋金事件，上訴人對於中華民國97年5月8日臺北高等行政法院96年度訴字第2792號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人申請於臺北市○○區○○段5小段12地號土地（下稱系爭土地）整建故宮餐飲中心，依水土保持法相關規定提送水土保持計畫書經審查核可，經被上訴人審查通過並另以民國96年2月8日府建三字第09630337400號函（下稱原處分）通知上訴人應繳交山坡地開發利用回饋金(以下稱山坡地回饋金）計新臺幣（下同）18,594,611元。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：(一)上訴人係依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項第1款所規定之「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」（即所謂BOT案件）標得國立故宮博物院故宮餐飲服務中心計畫案（下稱系爭促參案），上訴人申請於系爭土地整建故宮餐飲中心，依法向被上訴人所屬建設局就系爭土地申請建造執照，經被上訴人所屬建設局核准於96年1月12日以96建字第0020號核發建造執照。嗣被上訴人依據行為時即96年3月1日修正前之「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」（下稱回饋金繳交辦法）第4條規定，以原處分函命上訴人應繳納山坡地回饋金18,594,611元。惟故宮餐飲服務中心為依促參法規定，由民間投資興建，本質上仍為中央政府機關興辦之公共建設，依行為時回饋金繳交辦法第4條規定，得免繳交山坡地回饋金。(二)又故宮餐飲服務中心之整建，上訴人並非初始之開發者，該山坡地之開發利用者，本即屬國立故宮博物院，上訴人只是接續整建而已。再者，系爭促參案與私立臺北醫學大學投資興建經營「行政院衛生署雙合醫院」之情況相同，而有別於其他獨立營利之BOT案，故有行政院農業委員會（下稱農委會）94年5月27日以農授林務字第0941740421號函釋(下稱94年函釋)「……政府機關，將原應由政府興建之公共建設，依據促參法規定交民間機構投資興建……，實質上為政府洽民間機構衍生之公共建設……，則該公共建設無異由政府機關興辦」之適用，而屬行為時回饋金繳交辦法第4條但書所稱之「由政府機關興辦者」之情形，應有別於其他獨立營利之BOT案而免繳山坡地回饋金。( 三)被上訴人及訴願機關引用農委會96年1月16日農林務字第0951622719號函釋(下稱96年1月16日函釋)，認上開94年號函釋已停止適用，而失其效力。然系爭促參案係上訴人依據國立故宮博物院於94年7月所發布之「民間參與故宮餐飲服務中心計畫案」之申請須知投標，並於得標後於94年12月12日與國立故宮博物院簽定開發經營契約，依據系爭促參案件得標及簽約當時（即94年12月12日）主管機關之見解，依促參法辦理之公共建設，雖由民間投資興建，依其本質上仍無異於政府機關所興辦之公共建設，自屬免予繳交山坡地回饋金。雖農委會於96年1月16日函釋停止該94年函釋之適用，然而上訴人已於96年1月12日由被上訴人所屬建設局核發96建字第0020號建造執照，基於法律不溯及既往原則及參酌司法院釋字第287號解釋意旨，農委會96年1月16日函釋停止該會94年函釋之適用，亦不得影響先前已成立生效之案件。從而，被上訴人沿用上開農委會96年1月16日函釋，而對上訴人處分徵收系爭山坡地回饋金，即非適法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：(一)故宮餐飲服務中心雖由國立故宮博物院辦理「民間參與故宮餐飲服務中心計畫」，但由上訴人參與投資開發興建及經營；開發經營期間自簽訂地上權設定契約日起算為25年；上訴人於25年之開發經營期間內，對國立故宮博物院提供之土地享有依該計畫開發及經營管理之權利；且由上訴人（非國立故宮博物院）擬具該山坡地之水土保持計畫書及具名為水土保持義務人，上訴人既非政府機關，其對於山坡地之開發、經營及使用，與行為時回饋金繳交辦法第4條但書規定「由政府機關興辦者」應屬不同，不得比附援引。(二)上訴人為規劃興建系爭土地新建工程，已依水土保持法第12條規定，以「水土保持義務人」身分，事先擬妥水土保持計畫書，送交被上訴人審查後，獲准核定該「水土保持計畫書」，並取得被上訴人所屬都市發展局之建築開發許可，准其興建地上4層及地下2層之餐飲服務中心在案。事實上，上訴人更為系爭山坡地現實開發、利用及經營管理者，此參諸「民間參與故宮餐飲服務中心計畫開發經營契約」第2.1條「開發經營權」約定：「除本契約另有約定外，乙方（按指上訴人）於第2.2條所載之開發經營期間內，於甲方所提供之土地享有依本計畫開發及經營管理之權利」之文字甚明。據此，上訴人不僅形式上具名為該山坡地之水土保持計畫書擬具人及水土保持義務人，依森林法及行為時回饋金繳交辦法第4條規定，自為系爭山坡地回饋金繳交義務人；現實上，更為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者。況國立故宮博物院原使用基地僅為地上1層RC構造之建築物，然而上訴人取得之建造執照所示，上訴人係為地下2層、地上4層之新建工程，自有開挖整地之開發建築事實上行為，絕非僅使用原有地基，於施工過程及施工結果均未有任何擴建，故非原來使用狀態之延續。上訴人訴稱該基地早經國立故宮博物院開發使用，故系爭山坡地之開發利用者屬國立故宮博物院，應屬無稽。(三)有關促參案件是否屬於由政府機關興辦之公共建設，農委會94年函釋固曾持肯定之見解，惟該見解已經農委會96年1月16日函釋「自即日起停止適用」在案。則被上訴人於農委會96年1月16日函釋發布後，再獲農委會以96年1月25日農林務字第0961740077號函知被上訴人，略以：「……本會94年5月27日農授林務字第0941740421號函釋，與本案之情形有間；復查該函本會已以96年1月16日農林務字第0951622719號函停止適用。」而被上訴人嗣後於96年2月8日始以本件原處分核處上訴人應繳交系爭山坡地開發利用回饋金18,594,611元。則上訴人不服原處分，提起本件行政訴訟，原處分之作成縱係在農委會後釋示(即96年1月16日函釋)發布之前，因至今尚未確定，原處分與司法院釋字第287號解釋文適用對象為「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，並不相符，自不生溯及既往原則適用之問題。上訴人以系爭促參案工程投標及簽約係發生在94年函釋有效期間，主張依司法院釋字第287號解釋意旨「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」云云，顯屬誤解，而不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人於系爭土地整建故宮餐飲中心，依水土保持法相關規定提送水土保持計畫書經審查核可，被上訴人審查後，於95年11月13日府授建四字第09533477000號函准予核定其「水土保持計畫書」，並取得被上訴人所屬都市發展局96年1月12日96建字第0020號建造執照之建築開發許可在案，被上訴人並以原處分通知上訴人應繳交山坡地回饋金18,594,611元。經查，系爭土地建築開發工程確屬法定山坡地範圍內，且由上訴人提送水土保持計畫書送辦，上訴人對於該回饋金計算金額復未爭執。再查，系爭開發利用案於申辦開發許可時，依水土保持法辦理水土保持計畫審查，其行為即已符合行為時回饋金繳交辦法第3條規定需擬具水土保持計畫之行為，且開發者合於同辦法第4條：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。但由政府機關興辦者，不在此限。」規定所指之義務人。故被上訴人核算山坡地回饋金由上訴人為繳納義務人無誤。(二)上訴人主張系爭促參案為依促參法之促參案件，應免繳納山坡地回饋金；另行為時回饋金繳交辦法第3條明定所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為，惟水土保持法施行細則第8條業已刪除，故原處分已失所依據云云。惟查：依據上訴人所提出「民間參與故宮餐飲服務中心計畫開發經營契約」第2.1條「開發經營權」規定：「除本契約另有約定外，乙方（指上訴人）於第2.2條所載之開發經營期間內，於甲方（指國立故宮博物院）所提供之土地享有依本計畫開發及經營管理之權利」，則上訴人不僅為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者，更具名為該山坡地之水土保持計畫書擬具人及水土保持義務人，現實上，亦為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者。依森林法及行為時回饋金繳交辦法第4條規定，自為系爭山坡回饋金繳交義務人。次有關促參案件，究竟應否繳交山坡地回饋金乙節，農委會96年1月25日農林務字第0961740077號函即針對上訴人所稱之情形明確釋復略以：「查本會94年5月27日農授林務字第0941740421號函釋，與本案情形有間；復查該函本會已以96年1月16日農林務字第0951622719號函停止適用。」上訴人並非政府機關，不符合上揭回饋金繳交辦法第4條但書規定之免繳情況，因此系爭促參案件仍須繳交本回饋金。且被上訴人係於96年2月8日以原處分通知上訴人應繳交本件山坡地開發利用回饋金，至於新修正回饋金繳交辦法則於96年3月1日以農林務字第0961740228號令修正發布並施行，本件應仍適用行為時回饋金繳交辦法之規定，上訴人逕引96年3月1日新修正之同辦法第8條所為主張，尚有不合。至於行為時回饋金繳交辦法第4條但書固規定「由政府機關興辦者，免繳交回饋金」。然查，故宮餐飲服務中心雖由國立故宮博物院辦理「民間參與故宮餐飲服務中心計畫」，但由上訴人參與投資開發興建及經營；開發經營期間自簽訂地上權設定契約日起算為25年；上訴人於25年之開發經營期間內，對國立故宮博物院提供之土地享有依該計畫開發及經營管理之權利；且由上訴人（非國立故宮博物院）擬具該山坡地之水土保持計畫書及具名為水土保持義務人，其既非政府機關，對於山坡地之開發、經營及使用，與修正前回饋金繳交辦法第4條但書規定「由政府機關興辦者」自屬有異，當不得比附援引。上訴人主張其可比照政府機關免繳山坡地回饋金云云，乃屬誤解法律規定，自不可採。又查國立故宮博物院原使用基地僅為地上1層RC構造之建築物，然而上訴人取得之建造執照所示，上訴人係為地下2層、地上4層之新建工程，自有開挖整地之開發建築事實上行為，絕非僅使用原有地基，於施工過程及施工結果均未有任何擴建，故非原來使用狀態之延續等情，經被上訴人於原審陳明在卷，復為上訴人所不爭。因此，上訴人主張該基地早經國立故宮博物院開發使用，故系爭山坡地之開發利用者屬國立故宮博物院云云，即無足採，亦無從執此為其有利之認定。(三)另上訴人主張本案核定水土保持計畫在前，而農委會相關免繳函釋停止適用在後，基於法律不溯及既往原則，本案應仍可適用免繳之函釋予以免繳云云。然查：1.按參照司法院釋字第287號解釋意旨，所謂「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」者，應係指「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，始有其適用，此觀該解釋文全文自明。2.查有關促參案件是否屬於由政府機關興辦之公共建設，農委會94年函釋固曾持肯定之見解，惟該見解業經農委會以96年1月16日函釋「自即日起停止適用」在案。且被上訴人於農委會96年1月16日函釋發布後，再獲農委會以96年1月25日農林務字第0961740077號函知被上訴人該會94年函釋，與本案之情形有間，而被上訴人嗣後於96年2月8日始以本件原處分核處上訴人應繳交系爭山坡地開發利用回饋金，上訴人不服原處分，提起本件行政訴訟，則原處分係發生在上揭96年1月16日函釋發布之後，且至今並未確定甚明，是被上訴人所為原處分，與司法院釋字第287號解釋文適用對象為「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，並不相符，本不得援引，亦不生溯及既往原則適用問題。上訴人主張系爭促參案工程投標及簽約係發生在94年函釋前之有效期間，應依司法院釋字第287號解釋意旨「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」云云，顯屬誤解，不足憑採。3.復查農委會於96年1月25日農林務字第0961740077號函，指出94年函釋與本案情形有間，二者案情既然有間，且得比照適用之94年函釋亦已停止適用，故有關山坡地回饋金之免繳規範，仍應適用現行法規之規定，亦即應以「政府機關興辦者」為限。而本件上訴人於被上訴人96年2月8日以原處分核處繳交山坡地回饋金之時，仍為系爭山坡地之開發、經營及利用者，及擬具水土保持計畫之義務人，該等事實及法律關係仍繼續存在，並未終結，被上訴人據以適用農委會上開函釋，不生溯及既往及違反平等原則之問題。復參以公共工程委員會96年7月24日工程技字第09600299190號函釋主旨：「各機關辦理促進民間參與公共建設案件，應注意檢視是否有依法需繳交山坡地開發利用回饋金情形，如有，應於招商文件及投資契約內載明，請查照並轉知所屬（轄）機關。」文字，已對於民間參與公共建設案件，依法應繳交山坡地回饋金者，採取肯定之見解，為被上訴人辯明在卷，復有該函示可按。上訴人猶主張民間參與公共建設案件，無須繳納山坡地回饋金云云，已失所附麗。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：(一)森林法第1條規定：「為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，制定本法。」第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第48條之1規定：「（第1項）為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下：………（第2款）二、山坡地開發利用者繳交之回饋金。（第2項）前項……第2款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」是森林法中央主管機關農委會依據森林法第48條之1第2項後段之授權，以89年11月30日（89）農林字第890156162號令訂定發布回饋金繳交辦法。該回饋金繳交辦法第3條規定：「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」第4條規定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。……」第5條規定：「（第1項）本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算。（第2項）無公告土地現值時，以毗鄰之公告土地現值計算。（第3項）第1項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」第6條規定：「水土保持計畫經主管機關核定後，應核算本回饋金數額，並應通知繳交義務人於1個月內至指定地點，繳交回饋金。」第7條規定：「主管機關收取本回饋金後，應即繳入中央主管機關所設置之造林基金專戶儲存應用。」由上開規定可知，森林法之立法目的是為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，一方面抑制山坡地開發速度，同時獎勵長期造林，以調和經濟發展與環境保護之衝突，故森林法第48條之1第1項規定為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金，並於同項第2款規定山坡地開發利用者繳交之回饋金為造林基金來源之一，即已明示山坡地開發利用者有繳交回饋金之義務；又於同條第2項後段規定該山坡地回饋金「應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交」，即已明定繳交回饋金義務發生之時點，至於山坡地回饋金之繳交義務人（課徵之具體對象）、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，則授權由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。核其授權之目的及範圍難謂不明確，且依其授權訂定之行為時回饋金繳交辦法第5條第1項明定：「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值乘積百分之六至百分之十二計算」，即容許主管機關就山坡地回饋金之計算方式，斟酌事物性質不同為合目的性選擇，使其課徵額度與森林法立法目的之達成產生合理之關聯性，並未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。是以被上訴人頒行「臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」第2項規定：「開發利用程度類別及計算回饋金之乘積比率，詳左列：……開發建築者，百分比12%……。」實因農委會及被上訴人為執行法律，仍遵照法律之授權依據為必要之補充規定，亦合於上揭回饋金繳交辦法第5條所指之乘積百分比，核屬有據。上訴人主張有關山坡地回饋金之繳交，係屬關於人民義務之事項。依中央法規標準法第5條第2款規定，關於人民之權利、義務者，應以法律定之。有關森林法第48條之1第1項所定「山坡地開發利用者繳交之回饋金」，於現行水土保持法或其他相關法律中並無繳交山坡地回饋金之明文。至於同條第2項係針對繳交回饋金之義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序等而為規定，其前提應係法律有明文規定「山坡地開發利用者應繳交回饋金」。由於現行水土保持法或其他相關法律中並無繳交回饋金之規定，則有關據此第2項所訂定之回饋金繳交辦法，自屬違反法律保留原則。且山坡地回饋金之繳交辦法依此為補充命令時即應有法律明確性原則為依據，然縣市政府以行政規則訂定繳交乘積比率，已逾越法律授權範圍，亦有違法律保留原則云云，自乏論據。(二)本件上訴人於系爭土地整建故宮餐飲中心，依水土保持法相關規定提送水土保持計畫書經審查核可，被上訴人審查後，於95年11月13日府授建四字第09533477000號函准予核定其「水土保持計畫書」，並取得被上訴人所屬都市發展局96年1月12日96建字第0020號建造執照之建築開發許可在案，被上訴人並以原處分通知上訴人應繳交山坡地開發利用回饋金18,594,611元等情，乃原審本於職權調查審認之事實，且兩造所不爭，自得執為本院判決之基礎，合先敘明。上訴人主張其並非上開土地之初始開發者，該山坡地之開發利用者，本即屬國立故宮博物院，上訴人僅係接續整建，且依農委會94年函釋，本件屬回饋金繳交辦法第4條（96年3月1日修正後為第8條第3款）但書所稱之「由政府機關興辦者」，自得免繳回饋金云云。經查，系爭土地建築開發工程確屬法定山坡地範圍內，且由上訴人提送水土保持計畫書送辦，上訴人對於該回饋金計算金額復未爭執，而系爭開發利用案於申辦開發許可時，依水土保持法辦理水土保持計畫審查，上訴人之行為即已符合上揭回饋金繳交辦法第3條規定需擬具水土保持計畫之行為，而合於同辦法第4條前段：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。」之要件，應無疑義。而有關促參案件，究竟應否繳交山坡地回饋金乙節，農委會96年1月25日農林務字第0961740077號函即針對上訴人所稱之情形明確釋復指出94年函釋與本案情形有間；況上訴人既主張其係依促參法第8條第1項第1款之規定參與公共建設之「民間機構」，自非「政府機關」，其對於山坡地之開發、經營及使用，與96年3月1日修正前回饋金繳交辦法第4條但書規定「由政府機關興辦者」應屬不同，當不得比附援引而主張免繳山坡地回饋金。(三)次查被上訴人係於96年2月8日以原處分通知上訴人應繳交本件山坡回饋金，至於其後修正回饋金繳交辦法則係農委會於96年3月1日以農林務字第0961740228號令修正發布並施行，本件上訴人得否免繳山坡地回饋金，仍應適用修正前即行為時之回饋金繳交辦法之相關規定，亦即應以「政府機關興辦者」為限。本件農委會為中央農政主管機關，其基於職權就法律所為之解釋，旨在闡明法條之真意，使條文規定得為正確之適用，解釋本身並無創設力，且此解釋性質上亦非獨立之行政命令，並不生何時生效或得否溯及既往之問題。而行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋，所作解釋，並未於法律規定外，另行創新之權利義務，自應自所解釋法律之生效日起，凡未確定之案件均有適用，此亦與司法院釋字第287號解釋意旨一致，不生得否溯及既往之問題。上訴人主張原判決未慮及上訴人早已依農委會94年函釋於94年12月12日已與國立故宮博物院簽定開發經管契約確定、於95年11月13日獲水土保持計畫核可確定之事實，執意將在後之96年1月16日函釋適用於早已簽約確定、獲水土保持計畫核可之本件促參案，停止該94年函釋之適用，即屬適用法規不當；本案核定水土保持計畫在前，而農委會相關免繳函釋停止適用在後，基於法律不溯及既往原則，本案應仍可適用免繳之函釋予以免繳；且致上訴人因信賴主管機關就相同促參案件函釋所為之簽約、開發行為，竟受主管機關事後以一紙釋示推翻之不測之害，被上訴人對上訴人所為繳交山坡地回饋金之處分，係因上訴人欲為山坡地開發利用而申請水土保持計畫而來，縱認此事件非於被上訴人核定此水土保持計畫已確定，此亦屬人民申請案件，農委會在申請定案前變更函釋見解，應有中央法規標準法第18條但書之適用，應適用變更前有利之函釋，原判決有應適用而不適用法令之違法；農委會變更原函釋之同時，並未就在其變更函釋前信賴函釋而簽約參與公共建設之上訴人，訂定合理之過渡期間或補救措施，顯與信賴保護之原則相悖，自非適法云云，亦無可採。(四)綜上所述，被上訴人引據上開規定，命上訴人應繳交山坡地回饋金計18,594,611元，於法尚非無據。原判決將訴願決定及原處分均予維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷。其所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決適用法規不當、判決不備理由，並求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異