最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第468號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第468號

上訴人

弘大昌貿易有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

義大利商‧費列羅公司

代表人

丙○○○○○ ○○○○○○○

訴訟代理人

林志剛 律師

　　　　　　楊憲祖　律師

　　　　　　黃闡億　律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年9月10日臺北高等行政法院97年度訴字第1265號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人義大利商‧費列羅公司前於民國（下同）93年12月28日以「FERRERO ROCHER box T-24 device（three-dimensional device）（in colours）」立體商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之巧克力糖、巧克力糖果、巧克力杏仁糖、糖果等商品，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第23條第1項第1款、第4款及第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第754262號「FOREVER ROSERY及圖」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經被上訴人審查，以96年8月23日中台異字第950785號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）原處分違反商標法第23條第1項第1款規定：參加人之商品外觀盒裝為透明、長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相關產品包裝常見之造型；業為行政院院臺訴字第0910030412號決定書（下稱行政院決定書）所認定，此外臺灣高等法院94年上字第984號民事判決更認定「查上訴人公司之金莎巧克力圓球造型外觀係以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有『FERRERO ROCHER』名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式，…惟查圓球造型及鋁箔紙包裝於巧克力相關產品並不具有獨特性及識別性，…，且紙碟亦為裝置單顆巧克力之常見包裝，…。」更見行政院公平交易委員會（下稱公平會）、行政院、臺灣士林地方法院、臺灣高等法院均認定系爭商標，不具先天識別性。足證參加人申請註冊之系爭商標並不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，亦無足藉以與他人之商品相區別，當屬不具有識別性而有違商標法第5條之規定，應為撤銷。除此之外，就參加人所謂該立體商標整體外觀已具後天識別性云云，公平會及行政院訴願委員會更認為：金莎巧克力之圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝…不能使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，尚不構成行為時公平交易法第20條所稱之表徵等語，有公平會90年10月5日（90）公參字第8905040-008號函覆決議結果及行政院決定書可參。而臺灣高等法院前揭判決稱更是明文揭示「上訴人（即本件參加人）主張之系爭金莎巧克力外觀、包裝，實為同類商品常見慣用表徵，揆諸前揭關於公平交易法第20條第2項第1款之說明，同條第1項對表徵之保護，已不適用於本件金莎巧克力之系爭外觀、包裝。是上訴人主張金莎巧克力外觀、包裝，具有識別性，係屬公平交易法第20條所稱之〝表徵〞云云，自不足取」，上訴人所呈附表巧克力中，有編號第10號至第16號計7種巧克力，所為24粒巧克力排列包裝及方形透明外盒與參加人系爭商標說明內容幾乎完全同。更顯證參加人主張系爭商標具後天識別性，洵無理由。（二）原處分違反商標法第23條第1項第4款規定：巧克力、糖果商品外觀「透明、長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標、內裝24粒金黃色球狀糖果」於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，透明壓克力長方形盒，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝；業為行政院決定書及臺灣高等法院94年上字第984號民事判決所一再認定，即證系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果類商品所慣常使用。而查就圓（原判決誤繕為「原」）球巧克力產品而言，以錫箔紙外包本係最符合經濟效益之設計。巧克力遇光、遇熱便易產生質變，而錫箔紙阻絕光熱且穩定的特性，正是巧克力最好的包裝材料。而且巧克力製成圓球狀，為避免開封後巧克力四處滾動，以錫箔紙包裝增加摩擦力，便於消費者取用，又不易沾手。換言之，巧克力做成圓球狀，以錫箔紙包裹外部當有其功能性。此點從市面上有多種產品均以此種方式設計可得而知。故依商標法第23條第1項第4款規定，立體商標之立體形狀若具有功能性，而為業者所需要，不應由特定人取得註冊。所謂功能性，有立體、顏色及聲音商標審查基準揭示其重要性如下：基於公平競爭之考量，商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上之功能，且該功能為達到該商品之使用或目的，或某種技術效果所必須，或該形狀之製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢者，除得依專利法取得專利外，若由一人所獨佔，將嚴重影響同業利益，是以，應使一般業者都可以合理使用，以利公平競爭。準此，巧克力做成圓球狀，以錫箔紙包裹外部，當有其功能性，不應容由參加人藉商標之名加以壟斷，而失公允，是系爭商標依商標法第23條第1項第4款規定亦應予撤銷。（三）原處分違反商標法第23條第1項第13款規定：本件系爭商標中外文FERRERO ROCHER部分與據以異議商標近似或相同，而臺灣高等法院94年上字第984號民事判決可證上訴人在95年3月16日前已使用據以異議商標。以上二者均使用於糖果商品足以使消費者發生誤認，為維護交易安全，系爭商標應不准其註冊，故其核准註冊應予撤銷。（四）原處分違反行政程序法相關規定：上訴人於原商標異議審定程序中，就提出之照片57幀計17種巧克力為表示，然被上訴人及訴願決定機關就上訴人提供之巧克力照片，無法判斷照片中他廠商所產製之巧克力糖商品之日期時，竟未能依法要求上訴人提供必要物品即所示巧克力實品以做調查，竟逕稱「異議人檢送附件7他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片一節，然核其上或無標示日期，或日期顯在系爭商標93年12月28日申請註冊之後，異議人亦不得執為系爭商標不具識別性或具功能性應不得註冊之有利事證」，罔顧該有利上訴人之事證不予調查，率斷為「異議不成立之處分」，除有違反行政程序法第36條及第38條至第42條相關規定外，更有認定事實未憑證據之違誤。（五）訴願決定機關未依法進行言詞辯論，於法顯有重大違誤：按本異議案之系爭商標，其爭議性甚大，且所涉爭議複雜，上訴人雖於舉發理由書及訴願理由書中竭力陳述各項事實，然難免有未能以文字完全表達之處，因此乃依據訴願法第65條之規定向訴願決定機關申請言詞辯論以進行理由之補充與實體說明。詎料，訴願決定機關竟未依訴願法第65條所規定應舉行言詞辯論程序，亦在未詳加調查的情況下即遽行決定，且所持結論有諸多違誤，於法實有重大違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成異議成立之處分。

三、被上訴人則以：（一）本案經審酌後，認系爭商標應具識別性及非發揮功能性所必要者，理由如下：據參加人檢送之證據資料觀之，系爭商標係參加人早於西元1982年首創將巧克力糖以金黃色鋁箔包裝成圓球狀，置放在咖啡色紙碟，並標示外文「FERRERO ROCHER」之設計圖樣產製行銷，於西元2002年起該平面圖形除在義大利、巴西、緬甸等國獲准註冊，其立體圖樣亦取得世界智慧財產權組織之國際註冊外，所產製之16粒、24粒包裝外盒圖樣復分別於義大利、法國、美國、墨西哥、日本及世界智慧財產權組織獲准註冊，參加人復於西元1984年至2005年間花費鉅額費用於各國製作電視廣告以促銷其巧克力商品，另據參加人檢附之統計一覽表，從西元1995年起其產品總銷售量、銷售額、廣告費等逐年不斷攀升，截至西元2004年已達到歐元590,622,000元之多。自77年起引進臺灣後，更透過報章雜誌及電視媒體等廣泛宣傳，參加人為促銷「FERRERO ROCHER」（金莎巧克力）產品，另產製3、5、8、16、24粒等不同盒裝商品來配合聖誕節、情人節及新年節慶活動，並於全省之大型百貨公司、便利超商、各大賣場及超級市場長期陳列販售，行銷迄今已長達10餘年，據參加人統計資料所示，自西元1993年至2004年，每年之臺灣行銷費用均達千萬元以上，足堪認定系爭商標所表彰獨特包裝設計之巧克力糖商品於93年12月28日申請註冊時應為我國消費者所熟知，凡此有參加人檢附之國外註冊證、世界各國歷史性電視廣告光碟片4片、銷售行銷一覽表、西元1993年至2004年臺灣行銷費用統計一覽表、西元2002年至2005年我國報章雜誌廣告、陳列於全省各地賣場及活動促銷照片等證據資料影本附卷可稽。是系爭商標之立體包裝形狀業經參加人長期使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，得依商標法第23條第4項規定核准註冊。另上訴人固主張系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果所慣常使用，透明外盒可使消費者易於看到商品內容，方型外盒更易排列、不易滾動、方便攜帶之功能性，不容參加人得以壟斷云云；惟依一般社會通念及市場交易情形，經營巧克力糖業者有以片狀、塊狀、圓球狀、心型狀等不同之大小形狀生產巧克力商品，並搭配各式顏色、圖案設計包裝單顆販售；而多顆商品外包裝上，業者有以紙、塑膠膜、壓克力等材質，以袋、盒、罐等不同形狀包裝販售，即在一般行銷市場上即有多種可替代性之巧克力商品單顆或多顆包裝樣式，系爭商標即非為發揮功能性所必要，自無影響相關事業之公平競爭之情事，又系爭商標非單純僅由透明外盒之形狀組成，尚包含文字、商品本身形狀、外包裝、標籤等特殊設計，該部分縱具功能性，尚非上訴人得割裂其一而單獨主張，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第1款及第4款規定之適用。（二）查本件系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標之外文「FERRERO ROCHER」不具任何字義，而據以異議商標之外文「FOREVER ROSERY」則有永遠的薔薇園之意，二者就外觀、觀念及讀音均有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，應無致一般消費者混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二商標非屬構成近似，系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於系爭商標是否具後天識別性部分：查本件系爭商標，其立體商標之設計係一個裝有24粒金黃色球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器。條紋上有白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERREROROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果及右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉（如註冊簿商標之圖樣描述所載）。本件上訴人雖主張系爭商標中之巧克力糖商品外觀透明盒裝為長方形壓克力盒，正面飾以長條紙標，屬巧克力、糖果相關產品包裝常見之造型，與其圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝，不具識別性云云，惟據參加人檢送之證據資料觀之，系爭商標係參加人早於西元1982年首創將巧克力糖以金黃色鋁箔包裝成圓球狀，置放在咖啡色紙碟，並標示外文「FERRERO ROCHER」之設計圖樣產製行銷，於西元2002年起該平面圖形除在義大利、巴西、緬甸等國獲准註冊，其立體圖樣亦取得世界智慧財產權組織之國際註冊外，所產製之16粒、24粒包裝外盒圖樣復分別於義大利、法國、美國、墨西哥、日本及世界智慧財產權組織獲准註冊，參加人復於西元1984年至2005年間花費鉅額費用於各國製作電視廣告以促銷其巧克力商品，另據參加人檢附之統計一覽表，從西元1995年起其產品總銷售量、銷售額、廣告費等逐年不斷攀升，截至西元2004年已達到歐元590,622,000元之多。自77年起引進臺灣後，更透過報章雜誌及電視媒體等廣泛宣傳，參加人為促銷「FERRERO ROCHER」（金莎巧克力）產品，另產製3、5、8、16、24粒等不同盒裝商品來配合聖誕節、情人節及新年節慶活動，並於全省之大型百貨公司、便利超商、各大賣場及超級市場長期陳列販售，行銷迄今已長達10餘年，據參加人統計資料所示，自西元1993年至2004年，每年之臺灣行銷費用均達千萬元以上，足堪認定系爭商標所表彰獨特包裝設計之巧克力糖商品於93年12月28日申請註冊時應為我國消費者所熟知。是系爭商標之立體包裝形狀業經參加人長期使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，得依商標法第23條第4項規定核准註冊。（二）關於系爭商標是否有違商標法第23條第1項第4款之規定部分：本件上訴人固主張系爭商標之包裝形狀乃屬一般糖果業者包裝糖果所慣常使用，透明外盒可使消費者易於看到商品內容，方型外盒更易排列、不易滾動、方便攜帶之功能性，不容參加人得以壟斷云云；惟依一般社會通念及市場交易情形，經營巧克力糖業者有以片狀、塊狀、圓球狀、心型狀等不同之大小形狀生產巧克力商品，並搭配各式顏色、圖案設計包裝單顆販售；而多顆商品外包裝上，業者有以紙、塑膠膜、壓克力等材質，以袋、盒、罐等不同形狀包裝販售，即在一般行銷市場上即有多種可替代性之巧克力商品單顆或多顆包裝樣式，系爭商標即非為發揮功能性所必要，自無影響相關事業之公平競爭之情事，又系爭商標非單純僅由透明外盒之形狀組成，尚包含文字、商品本身形狀、外包裝、標籤等特殊設計，該部分縱具功能性，尚非上訴人得割裂其一而單獨主張，揆諸前揭說明，系爭商標之註冊應無前揭條款之適用。（三）關於系爭商標與據以異議商標是否近似部分：系爭立體商標之外文「FERRERO ROCHER」，與據以異議商標之外文「FOREVER ROSERY」相較，二者多數字母及排列並不相同，無論外觀及讀音上均有差異，且前者不具任何字義，後者則有「永遠的薔薇園」之意，觀念上亦不相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，尚無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用。至上訴人所舉行政院決定書及臺灣高等法院94年上字第984號民事確定判決，雖認定參加人之金莎巧克力圓球造型外觀及金鋁箔紙、咖啡色紙碟之包裝方式不具有獨特性及識別性。惟查，前開案例係屬認定上訴人之行為是否有違反公平交易法之情事，與本件系爭商標是否有違商標法第23條第1項規定不得註冊之情形有別，二者適用法規、構成要件、審查標準及時點均不相同，自不得比附援引執為本件有利之論據。另上訴人所檢送其他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片等資料，經核其上或無標示日期，或日期顯在系爭商標93年12月28日申請註冊之後，亦不得執為系爭商標外觀形狀已為巧克力產品之常用包裝，不具識別性或具功能性，應不准註冊之有利事證，所訴核無可採。（四）從而，被上訴人所為「異議不成立」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴意旨除復執與原審起訴相同之主張外，另略以：

（一）原判決未綜合審酌說明系爭商標（上訴人誤載為據爭商標）是否具有公平會處理公平交易法第20條案件之處理原則第10點規定所列各項表徵，即逕認其為著名商標，已廣為相關公眾所共知，顯有判決不備理由之違法，且違反商標法第23條第1項第1款規定。上訴人於原異議程序提出之證物，即57幀計17種巧克力，被上訴人、訴願決定機關及原審未慮及該巧克力實品確實已呈送公平會，未究明事實依職權向公平會調閱該項實品確認製造日期，進行查證，竟謂「他廠商所產製之巧克力糖商品包裝照片不得執為系爭商標不具識別性或具功能性應不得註冊之有利事證」云云，有認定事實未憑證據之違法。（二）原判決未指出被上訴人之行政處分違反商標法第23條第1項第4款規定，顯有判決理由不備暨認定事實未憑卷內證據、理由與卷附證據矛盾等違誤。（三）原判決理由欄所載與卷內事證有違，構成第三審上訴理由，同時違反商標法第23條第1項第13款規定。（四）原判決理由欄中未論及上訴所主張原處分違反行政程序法相關規定，誠有判決不備理由及違反行政程序法之違法。（五）原判決理由欄未論及上訴人所主張訴願決定機關未依法進行言詞辯論，於法顯有重大違誤乙節，當有理由不備及理由與卷內事證不符之違法等語。

六、參加人答辯意旨略以：（一）本案為商標法案件，要審酌者為系爭商標是否具有商標法第5條第2項所定之識別性，與公平交易法無關，自無斟酌上訴人所提關於公平交易法、行政院及臺灣高等法院所做之決定、判決之必要。且原判決第21頁㈣已說明其不採之理由，自無判決不備理由之違法。（二）本件系爭商標圖樣，經由參加人經年累月廣泛地使用及銷售，早已成為表彰參加人商品之標誌，具相當之知名度，已符合商標法第23條第4項之要件，具有後天識別性，應得以註冊。原判決做此認定，並無適用法規（商標法第23條第1項第1款）不當。（三）根據立體、顏色及聲音商標審查基準第2.5.1點功能性判斷之考量因素，參加人本件系爭商標應非具有功能性：1.系爭商標圖樣形狀非為達到該巧克力商品之使用或目的所必須；2.系爭商標圖樣形狀非為達到某種技術效果所必要；3.系爭商標圖樣形狀的製作成本或方法並非比較簡單、便宜或較好。因此，准許系爭立體商標的註冊，不會影響同業之公平競爭，亦即系爭商標不具有功能性，應無違反商標法第23條第1項第4款規定，原判決已於第19頁理由欄四、㈡說明。是原判決並無上訴人所指判決不備理由之違法，更無所謂有認定事實未憑卷內證據、理由與卷附證據矛盾等違誤。（四）上訴人所提出的他牌巧克力照片，其上或無標示日期，或日期在系爭商標93年12月28日申請註冊之後等情，觀諸照片本身甚明，自無向公平會調取該等巧克力實品之必要。何況，原判決斟酌參加人所提出的大量事證，已足認定系爭商標具備後天識別性，且不具功能性，亦無再調查斟酌他項證據之必要，並無上訴人所指之違背法令情形。（五）參加人的「FERRERO ROCHER」與上訴人的「FOREVER ROSERY」相較，二者多數字母及排列並不相同，無論外觀、讀音及觀念上均有差異。何況，系爭商標是立體商標，尚有特殊之圖形、條紋，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，尚無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。原判決認事用法均屬至當，並違背無商標法第23條第1項第13款之規定。（六）綜上所述，系爭商標並無違反商標法第23條第1項第1、4、13款情形，上訴人空言指摘應予駁回等語。

七、本院查：

㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。」「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條第1項、第2項所明定。次按商標「不符合第5條規定者」、「商品或包裝之立體形狀，係為發揮功能性所必要者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為同法第23條第1項第1款、第4款及第13款所規定。又「有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法第23條第4項亦定有明文。

㈡查系爭商標詳如附圖，係以「FERRERO ROCHER box T-24device（three-dimensional device）（in colours）」所構成之立體商標，即係以一個裝有24粒金黃色球狀糖果之長方形且盒頂透明並有金黃色、紅色、白色及金黃色條紋環繞之包裝容器，條紋上有白色滾有金黃色及紅色邊及含外文「FERRERO ROCHER」字樣之橢圓形標籤，外文「ROCHER」下方是一個裹有金黃色包裝紙之球狀糖果為主，糖果左半部是未包裝之咖啡色球狀糖果及右半部則是一個咖啡色榛果粒及綠葉（如註冊簿商標之圖樣描述所載）之立體商標。而系爭商標業據參加人檢送系爭商標國外註冊證、在世界各國歷史性電視廣告光碟片4片、銷售行銷一覽表、西元1993年至2004年臺灣行銷費用統計一覽表、西元2002年至2005年我國報章雜誌廣告、陳列於全省各地賣場及活動促銷照片等證據資料為憑，經原審本於職權調查審認，始認定系爭商標所表彰獨特包裝設計之巧克力糖商品於93年12月28日申請註冊時應為我國消費者所熟知，系爭商標之立體包裝形狀業經參加人長期使用且在交易上已成為參加人商品之識別標識，得依商標法第23條第4項規定核准註冊，並將理由記載在判決書第16-19頁，核其認事用法，並無不合，並無判決理由不備之違背法令情形。上訴意旨主張系爭商標違反商標法第23條第1項第1款，原判決之認定有誤，並有判決理由不備之違法等語，難謂有據。

㈢次查，系爭商標之包裝形狀是否為發揮其功能性所必要者？對此，原審參考被上訴人訂頒之「立體、顏色及聲音商標審查基準」2.5.1及5.2意旨，認為商品或其包裝之立體形狀具具特定功能性而為業者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業權益，產生不公平後果，不得准予註冊。惟若申請之立體商標非僅由具有功能性特徵之形狀所組成，尚包含其他具有特色的形狀，且申請人很明顯地並無取得該具有功能性部分獨占權之意圖，並從其指定使用商品之實用功能之角度觀之，該功能並非主要者，如果就立體商標整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標之某一部分具功能性之特徵，仍可核准其註冊。而原審衡酌一般市場交易情形，經營巧克力糖業者有以「片狀、塊狀、圓球狀、心型狀」等不同之大小形狀生產巧克力商品，並搭配各式顏色、圖案設計包裝「單顆」販售；至於多顆商品外包裝上，業者有以「紙、塑膠膜、壓克力」等材質，以「袋、盒、罐」等不同形狀包裝販售，因認在一般行銷市場上即有「多種可替代性」之巧克力商品單顆或多顆包裝樣式，且系爭商標非單純僅由透明外盒之形狀組成，尚包含文字、商品本身形狀、外包裝、標籤等特殊設計等因素，進而據以認定系爭商標即非為發揮功能性所必要，並無影響相關事業之公平競爭之情事，難謂系爭商標之包裝形狀具發揮其功能性所必要者，亦無違誤，其認定事實，難謂與論理及經驗法則有違。上訴意旨主張原判決認定事實未憑證據，判決理由與卷內證據矛盾等語，難謂可採。

㈣再者，系爭商標與據以異議商標是否近似乙節：

⒈按商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品或服務之原材料、用途或性質、功能或內容、產製者或提供者、行銷管道及場所或買受人或對象等各種相關因素判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⒉查系爭立體商標之外文「FERRERO ROCHER」，與據以異議商標之外文「FOREVER ROSERY」相較，二者多數字母及排列並不相同，無論外觀及讀音上均有差異，且前者與義大利人名「費列羅露芝」相近（原審誤認不具任何字義），後者將英文譯成中文則具有「永遠的薔薇園」之意，觀念上均不相同，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，尚無產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，兩者雖均指定使用在糖果等商品，而不致使相關消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第13款規定之適用，亦無不合。

㈤末查，上訴人主張其起訴狀記載原處分違反行政程序法第36、38條等，暨訴願機關未依規定進行言詞辯論，有違法情形部分，未經原審在判決理由中予以敘述等語。惟查，上訴人訴願理由書（訴願機關96年9月26日收文日期戳章）及補充理由書（訴願機關96年11月26日收文日期戳章）並無向訴願機關聲請言詞辯論之記載，所稱曾向訴願機關請求言詞辯論是否實在已有疑義，而按受理訴願機關斟酌本件事證已臻明確，認無行言詞辯論之必要而未進行言詞辯論，尚難據此指摘其違背訴願法第65條規定。又原判決對上訴人起訴狀記載原處分違反行政程序法第36、38條等，暨訴願機關未依規定進行言詞辯論有違法情形部分，未予敘明不採之理由，固有未洽。然原判決認定系爭商標與據以異議商標不構成近似，並不違反商標法第5條及第23條第1項第1、4、13款等之規定，而為上訴人本件訴訟應為敗訴之結果；又上訴人主張公平會、臺灣士林地方法院、臺灣高等法院（94年度上字第984號民事判決）及行政院決定書等均認定系爭立體商標不具識別性等語，核屬認定上訴人是否違反公平交易法之案件，與本件係認定系爭商標是否有上揭商標法規定之適用者有別，其所適用之法律、構成要件、審查基準等均未相同，自未能相提並論，亦經原審查明並載明理由在判決書第21頁，自亦無判決理由不備之違法。

㈥綜上所述，原判決認原處分「異議不成立」之認事用法，俱無違誤，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。至上訴意旨其他主張，與判決結果不生影響，不另一一指駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異