99年度裁字第2840號｜行政：政府採購法｜裁判日期：99 年 11 月 18 日

最　高　行　政　法　院　裁　定 99年度裁字第2840號上訴人　亞鑫營造有限公司代　表　人　李後德訴訟代理人　包漢銘　律師被上訴人　交通部公路總局第四區養護工程處代　表　人　張運鴻訴訟代理人　李秋銘　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年3月5日臺北高等行政法院97年度訴字第1967號判決，提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人參與被上訴人辦理之「臺2線上下蕃薯橋間剛性路面工程」採購案（下稱系爭採購案），被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第12款可歸責於廠商致解除或終止契約之情形，經被上訴人以民國97年1月28日四工頭字第0971000132號函（下稱系爭通知函）通知上訴人：如未異議即依同法第102條第3項將其刊登於政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以97年2月14日四工頭字第0971000744號函覆處理結果為前開通知不予撤銷（下稱系爭函覆）。上訴人仍不服，提起申訴復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。經原判決以：㈠兩造於96年2月12日簽訂系爭工程採購案，工程契約總價新臺幣（以下同）16,176,000元，工期150日曆天，開工日期為96年3月16日，預定完工日期為96年8 月12日。嗣於工程進行中，因受颱風等因素影響，被上訴人於96年10月9日同意展延工期14日曆天，故預定完工日期，業經展延至96年8月26日。系爭工程採購案依契約之約定應施做40公分厚，350kg/c㎡混凝土，長370公尺，寬度18公尺剛性路面，被上訴人承認上訴人目前已施作完成北上車道長370公尺，寬度9公尺之路面，另南下車道路面已開挖完成長370公尺，寬度9公尺之原有路面。㈡次查，上訴人主張上訴人完成系爭工程南下車道地下排水PVC管回填濾料工作後,通知被上訴人檢查，被上訴人於96年8月23日19時20分以電話傳真通知上訴人，訂於同年月24日下午2時至工地現場辦理檢查工作，上訴人之工地主任屆時須到場說明，然上訴人之工地主任因故未克到場，被上訴人查驗人員因之拒絕檢查。是以，上訴人主張被上訴人無正當理由拒絕辦理檢查系爭回填濾料篩，即有疑義。另被上訴人於上訴人前開爽約後，即以96年8月28日函知上訴人，說明：「本次試驗因承包商現場專任工程人員未到場說明及會同取樣，故無法辦理，請另擇期後再通知相關人員會同前往辦理。」，符合系爭工程採購合約所據之工程契約施工品質管理作業要點第3章3.3條第1款第(6)項b點之規定。其後，被上訴人曾於96年8月28日辦理第2次檢查，上訴人曾指派技師「曾木樹」會同被上訴人人員到場抽取濾料檢查，惟被上訴人經檢查後發現其中回填濾料篩分析試驗結果，與原設計圖圖號1/2說明3之規定不符，即不符設計圖所規定級配過篩百分率規範，是被上訴人依系爭工程採購案之施工說明書（一般條款）J.2之規定於96 年9月4日以四工頭字第0960004565號函，通知上訴人需依契約施工說明書（一般條款）J.2規定挖除重作。足見上訴人所陳總工期是150天，通知檢查前後從8月24日至9月6日已經過14天，被上訴人一直未來檢查之事實，與上開查證之事證未符，應屬不足採信。再者，就被上訴人所屬頭城工務段仍於96年9月5日函知上訴人需依序辦理完成南下車道地下排水溝管篩分析檢查，始能辦理路基底層壓實施工，可知上訴人並未依被上訴人之上開通知函辦理，仍繼續施作南下車道路基底層壓實及14Okg/c㎡混凝土工項，亦可確認。㈢至上訴人另主張因被上訴人多次拒絕辦理檢查，乃委由系爭工程契約所約定之合格實驗室檢驗，並經試驗合格乙節。然查系爭工程採購案係由被上訴人自行監造，並未委託他人監造；上訴人就其施工材料、施工品質等，應先辦理自主檢查，其委託健荃公司檢驗系爭回填濾料篩等，核屬自主檢查之事項，與系爭工程採購案之工程施工品質管理作業要點第四章品保執行（第8頁）第10點規定無涉。且系爭工程採購案全長370公尺，為考慮地下水位過高影響路面底層之承載力，方設計於每10公尺設置一道地下排水PVC管（該管壁均作穿孔以供滲水流入管內），故回填濾料是否符合規範標準至為關鍵，直接影響排水設施能否順暢之重要工項，上訴人所用之回填濾料篩是否符合規範，自仍應會同被上訴人人員取樣檢查合格始能施作，尚非上訴人單方予以置換即可達成合約之要求。本件系爭工程採購案致終止契約，上訴人實係有可歸責之事由，即上訴人未依規定辦理南下車道地下排水溝管篩分析檢查工作，且經被上訴人多次函文告知需依規定程序辦理檢查，上訴人仍未配合辦理所致。上訴人嗣又未依上開96年10月12日會議結論之2、3會同辦理抽驗事宜，為免延宕工程，被上訴人乃依據契約施工說明書一般條款Q.3第(10)條規定終止契約，即堪予認定。上訴人指稱係可歸責被上訴人事由致延宕工程，核與調查之事證有違，委難採憑。㈣上訴人復訴稱本件縱認有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，將之刊登政府採購公報，不符比例原則等語。然按政府採購法第101條第1項第12款業已明定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」本件上訴人既經被上訴人發現有「因可歸責於廠商之事由，致終止契約者」之事實，符合政府採購法第101條第1項第12款規定情形，被上訴人自僅得依法「將其事實及理由通知申訴廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，乃法律強制規定之結果，並無其他選項，自無違反比例原則可言等由，乃駁回上訴人在原審之訴。三、上訴意旨略以：依系爭工程施工說明書一般條款J5(2)規定，健荃技術顧問有限公司關於本件回填濾料分析試驗報告符合被上訴人品保規定，被上訴人片面終止合約自屬不合法；縱認系爭檢驗報告屬自主檢查，然依上開規定，被上訴人依約仍有檢查義務，不得無故延誤，詎被上訴人於終止契約告知會議時對濾料是否合格尚有疑義之情形下，將上訴人已完成濾料置換工項視而不見，復無視濾料置換過程相片與施工日報表等事證，嗣後再以上訴人未置換不合格濾料為由，率予終止契約實與法有違，然原審法院未予詳究，逕以上訴人未能提出業已依規定提供回填濾料供核，而為不利上訴人之認定，其判決自有理由不備及適用法規不當之違法等語。四、經核本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決有不備理由及適用法規之違背法令為由，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認定上訴人所承作之系爭工程採購案所埋設「回填濾料篩」分析檢查並不合格，經多次通知上訴人挖除重作，上訴人未予處理，被上訴人最後通知應於96年10月29日配合辦理現場抽驗，上訴人亦未配合辦理，爰依契約施工說明書一般條款規定終止系爭契約等情，已詳述其得心證之理由；並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。經核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸亦與憲法所定保障人民財產權無違，亦無所謂判決不備理由及理由矛盾之違法等情事。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，並非具體表明原判決有何合於不備理由或理由矛盾，或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認已對原判決之違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，其上訴自不合法，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　18　　日最高行政法院第六庭審判長法官　吳　明　鴻法官　林　茂　權法官　侯　東　昇法官　黃　秋　鴻法官　陳　國　成以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　18　　日書記官　吳　玫　瑩

最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2840號

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