臺北高等行政法院判決

再審

原告 興固企業股份有限公司

代　表　人

張素琴（董事長）

再審

被告 財政部臺北市國稅局

代　表　人

陳金鑑（局長）

上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國100年2月24日本院99年度訴字第2346號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：再審原告83年度營利事業所得稅結算申報，經再審被告於88年11月依所得稅法第83條第1項規定，按KTV視唱中心及建材買賣同業利潤標準核定營業成本，核定應納稅額為新臺幣（下同）2,132,029元。再審原告不服，申經再審被告90年4月11 日財北國稅法字第90011016號復查決定駁回，並經財政部90年10月4日臺財訴字第0900052159號訴願決定書及本院90年度訴字第6666號裁定以程序不合駁回，復經最高行政法院92年度裁字第1713號裁定駁回，而全案告確定。嗣再審原告於99年5月6日具文向再審被告申請依稅捐稽徵法第28條規定，退還已繳納之83年度營利事業所得稅稅款，案經再審被告以99年6月8日財北國稅審一字第0990235200號函覆，否准其所請。再審原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院100年2月24日99年度訴字第2346號判決駁回。再審原告提起上訴，復經最高行政法院100年度裁字第128 7號裁定駁回其上訴。再審原告猶未甘服，主張本院99 年度訴字第2346號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

1.鈞院99年度訴第2346號判決廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

3.再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明：

1.駁回再審原告之訴。

2.再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、再審原告主張：

㈠按行政訴訟法第273條第1項第1款之規定、最高法院99年度台再字第16號判決意旨、司法院釋字第177號解釋意旨、最高行政法院100年判字第770號判決意旨，均強調租稅實質正義及租稅職權調查主義。

㈡原確定判決與原核課處分顯合致稅捐稽徵法第28條第2項規定，且有悖實質課稅、疑則有利納稅人原則與租稅職權調查主義，難謂於法無違：

⒈再審原告係經營一般餐飲業，同業利潤標準毛利率為百分之43，再審被告查帳核定以KTV歌唱同業利潤標準毛利率百分之60核定營業成本，並將原申報列一般餐飲業之營業費用中租金支出11,666,667元、折舊4,550,415元，以其四分之三轉列營業成本，致核定全年所得額為8,568,116元，應納稅額2,132,029元，顯有稅捐稽徵法第28條第2項「因適用法令錯誤或計算錯誤，致溢繳稅款情事」；另再審原告已於95年4月26日繳清本稅2,132,029元、滯納金319,804元及滯納利息213,440元，合計2,793,486元。

⒉按所得稅法係以實質課稅為原則，推計課稅為例外，且經釋字第218 號解釋理由書揭示甚明。經查，再審被告據所得稅法第83條第1 項規定核課之對象應係雷利股份有限公司台北第一分公司，且再審原告已於原審提出該公司81年6 月娛樂稅核定稅額繳款書等資料以證，應認再審原告已盡舉證之責，再審被告卻違有利不利一體注意原則，更未依職權調查雷利股份有限公司之營利事業登記項目及是否於同址進行KTV 營業情事，即認定再審原告應適用所得稅法第83條第1 項之規定，於法有違，並與釋字第508 號解釋蘇俊雄大法官所提部分不同意見書意旨及釋字第663 號解釋意旨所揭示之「疑則有利納稅人之認定」相違；又按最高行政法院100 年判字第137 號判決意旨及財政部79年11月28日台財稅字第790367340 號函，再審原告於權利救濟程序中提出之成本資料，不可視為未提示帳冊，再審被告當不得逕以同業利潤核定再審原告之所得，造成同業利潤標準適用之浮濫。又查，再審原告前於前審程序主張所取得之進項發票及對帳單、轉帳傳票載明KTV 裝潢5,500,000 元等，係因同營業地址復有雷利股份有限公司台北第一分公司經營KTV 視聽娛樂事業，導致訴外人享玖企業有限公司與裝潢公司誤載買受人為再審原告，再審被告竟未曾至營業處所進行查核，原審亦未恪盡調查及闡明義務。是以，原確定判決有以上有述適用法規之明顯錯誤，違反行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條之規定及最高行政法院99年度判字第1158號判決意旨，遂提起本件再審之訴云云。

㈢提出本件原確定判決、最高行政法院100年度裁字第1287號裁定、最高法院67年台抗字第495號判例、最高行政法院100年度判字第770號判決、100年判字第137號判決、99年判字第1158號判決等件影本為證。

四、再審被告主張：

㈠按當事人對於大院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係按判決所認定之事實與所採用證據顯屬不符，且就再審原告已提出足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，而致應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用，自得為適用法規顯有錯誤之法定再審事由，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。

㈡再審被告依再審原告取得之進項發票及對帳單等資料（原處分卷附件17），認定再審原告實際從事之行業為視聽中心KTV，另雷利公司之營利事業登記項目及是否有於同址進行KTV營業與本件無涉，故再審被告核定與所得稅法相關規定意旨無違，按撤銷訴訟以行政處分違法為要件，再審被告所為核定既未違法，從而再審原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由。

㈢綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，至於再審原告其餘訴稱各節，乃再審原告以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採，以及再審原告之前述各項理由業經原審判決一一論述何以不足採，再審原告再為爭執，為無理由，乃判決駁回再審原告在前訴訟程序之上訴，核其所適用之法規，並無與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸之情形，自難謂原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告所訴各節，均於原判決所爭執，亦為原判決所不採，再審原告再事主張，難謂為再審之事由等語。

五、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」，行政訴訟法第275 條第1 項定有明文。又按「對於高等行政法院判決提起上訴，而經本院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。又當事人向本院提起上訴，是否合法，係屬本院應依職權調查裁判之事項，聲請人對本院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依行政訴訟法第283 條準用第275 條第1 項之規定，應專屬本院管轄，同法第275 條第3 項規定不在準用之列。」，最高行政法院95年裁字第1167號著有判例。經查，本件當事人前因營利事業所得稅事件，經本院100年2 月24日99年度訴字第2346號判決駁回；再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度裁字第1287號裁定，以其上訴為不合法，駁回上訴確定在案。再審原告主張本院99年度訴字第2346號判決，有行政訴訟法第273 條第1 項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。依前揭規定及最高行政法院判例意旨，該再審事由係屬本院管轄，合先敘明。

六、又按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。…」，行政訴訟法第273 條第1 項第1 款定有明文。又按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」，同法第278 條第2 項設有規定。

七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷、訴願機關卷及本院前審判決、最高行政法院裁定等件影本附本院前審卷及最高行政法院卷可稽。再審原告提起本件再審之訴，與行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，顯有未合。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。

八、再審原告提起本件再審之訴，核與行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，顯有未合：

㈠按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273 條第1 項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審之理由，改制前行政法院62年判字610 號判例意旨可資參照。

㈡再審原告主張再審被告依所得稅法第83條第1 項規定核課之對象應係雷利股份有限公司台北第一分公司，再審原告於本院前審提出該公司81年6 月娛樂稅核定稅額繳款書等資料為證，已盡舉證之責，再審被告違反有利不利一體注意原則，亦未依職權調查雷利股份有限公司之營利事業登記項目及是否於同址進行KTV 營業情事，即認定再審原告應適用所得稅法第83條第1 項之規定，於法有違，應符合稅捐稽徵法第28條第2 項之規定，故本院前審判決有悖實質課稅、疑則有利納稅人原則與租稅職權調查主義之違誤云云。經查，再審原告主張本院前審所審理之訴願決定與核課處分適用法規顯有錯誤，有稅捐稽徵法第28條第2 項規定之適用，經本院前審調查審理，其判決理由略以：「…縱認原告（即再審原告）非娛樂稅查定課徵對象，因營利事業所得稅行業代號之認定係按公司實際從事營業項目認定，而原告取得之進項發票及對帳單上載明之買受人名稱為興固企業股份有限公司（21世紀KTV ），及原告於83年1 月5 日之轉帳傳票亦載明KTV 裝潢5,500,000 元；乃至系爭83年度8 月份訴外人享玖企業有限公司估價單，亦載明客戶名稱為興固企業股份有限公司（21KTV ），此有進項發票、對帳單、轉帳傳票、估價單等附原處分卷第14-23 頁可稽，足徵被告機關主張系爭83年度原告實際從事之行業為視聽中心KTV ，容非無據。原處分並無適用法令錯誤或計算錯誤等情事，原告主張訴願決定與核課處分適用法規顯有錯誤，有稅捐稽徵法第28 條 第2 項規定之適用，且亦違反差別待遇禁止原則、行政自我拘束原則、實質課稅原則、租稅職權調查主義，請求被告機關應退還溢繳稅款及利息云云，並非可採。被告機關否准原告退稅之申請，並無違誤。」等語〔參見該判決書第14頁，「理由欄」五（二）〕，是以本件再審被告係依再審原告取得之進項發票及對帳單等資料（原處分卷附件17），據以認定再審原告實際從事之行業為視聽中心KTV ，至於雷利公司之營利事業登記項目及是否有於同址進行KTV 營業，與本件尚無關涉，故本院前審經調查審理認為，再審被告之核定與所得稅法相關規定意旨無違，據以維持原處分及訴願決定，其判決並無適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸等情形，揆諸前揭判旨及說明，自難謂該判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由。再審原告上開主張，並不足採。再審原告提起本件再審之訴，核與行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，顯有未合。

九、綜上所述，本院前審判決經查並無行政訴訟法第273 條第1項第1 款之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。據上論結，本件再審原告再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭