臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部陸軍司令部

代表人

丙○○○○○○住同上

訴訟代理人

子○○

訴訟代理人

卯○○

訴訟代理人

癸○○

被告

陸軍專科學校

代表人

戊○○○○○○住同上

訴訟代理人

辰○○

　寅○○

　丑○○

上列當事人間兵役事件，原告不服國防部中華民國98年2 月24日98年決字第018 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之，為行政訴訟法第106 條第1 項前段所明定。次按提起課予義務訴訟，須以經過合法之訴願程序為其前提，此觀行政訴訟法第5 條規定甚明。準此，若逾期提起撤銷訴訟，或未經訴願程序而提起課予義務訴訟，均屬不合起訴要件，又不能補正，應依同法第107 條第1 項第6 款、第10款規定裁定駁回之。另按「……當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」此亦有最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。

二、事實概要：原告原係被告陸軍專科學校本部連志願役士兵，於民國（下同）97年1月6日服役期間遭陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校（下稱陸軍裝甲兵學校）本部連行政排排長○○○強制○○未遂，嗣被告陸軍專科學校以原告出現部隊生活適應不良之狀況，於97年5月27日以陸專校總字第0970001304 號函請國軍北投醫院協助辦理原告因病停役鑑定，國軍北投醫院97年5 月27日醫投行政字第0970001133號函復診斷確立原告罹患嚴重型憂鬱症，被告陸軍專科學校遂於97年5 月30日以陸專校總字第0970001608號函將原告因病停役乙案報呈被告國防部陸軍司令部，經該司令部於97年6 月10日以國陸人規字第0970011825號令（下稱原處分）核定原告因病停役，並自同年月12日零時生效。又原告之父乙○○向被告國防部陸軍司令部陳情要求註銷原告憂鬱症疾病紀錄，並准許依其意願免予回役，經該司令部於97年10月3 日以國陸人規字第0970020131號書函（下稱系爭函文）復該事項非屬其法定權責，未便協助辦理。原告不服原處分及系爭函文，提起訴願，經訴願決定關於原處分部分駁回訴願，系爭函文部分則以其非屬行政處分而不予受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：原告係因執行勤務期間遭陸軍裝甲兵學校所屬人員強制○○未遂，以致傷病，該校內部管理有重大缺失，被告陸軍專科學校卻又強將原告送國軍北投醫院精神科辦理停役鑑定，而非原告之父乙○○指定之三軍總醫院精神科，國軍北投醫院竟仍配合為之。本件應依公務人員請假規則第4條第1項第5款規定，給予2年內期間休養或療治，並因4年志願役服役期滿而得依志願士兵服役條例第5 條規定辦理退伍，且被告亦應依兵役法施行細則第42條第1 項、第45條第1 項規定，辦理撫卹並輔導原告就業等情。並聲明求為判決：㈠撤銷訴願決定、原處分及系爭函文；㈡被告應連帶賠償停役事件之損害計新臺幣764,280 元；㈢被告陸軍專科學校應發給原告4 年服役期滿退伍證書。

四、經查，本件原告不服原處分及系爭函文，提起訴願，經國防部98年2月24日98年決字第018號訴願決定駁回不服原處分之訴願，其餘部分不受理，遂向本院提起撤銷訴訟。本件應送達於原告之訴願決定書，係於98年3月3日送達並由原告同居人即其父親乙○○蓋章代收，此有送達證書附卷可按（見訴願卷可閱第236 頁）。因原告住居於本院所在地臺北市，無須扣除在途期間，是原告提起撤銷訴訟之期間，算至98年4月3 日即已屆滿。原告遲至100 年9 月14日始向本院提起撤銷訴訟，此有本院收文戳記所載日期可考（見本院卷第7 頁），已逾法定不變期間，依上開規定，其提起本件撤銷訴訟顯非合法，應予駁回。

五、次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條定有明文。查本件原告係以陸軍裝甲兵學校管理缺失致其停役，被告陸軍專科學校、國軍北投醫院於辦理停役程序涉有違失，被告國防部陸軍司令部又逕予核定原告停役，而主張被告國防部陸軍司令部應對原告負損害賠償責任。本件原告既主張係因被告國防部陸軍司令部違法執行職務所造成之損害，其應循國家賠償之救濟途徑尋求填補，並依行政訴訟法第7 條規定，於提起撤銷訴訟合併請求損害賠償，原告依行政訴訟法第8 條第2 項規定請求，於法尚有未合。又本件原告提起前開撤銷訴訟既不合法而應予駁回，已如前述，則其合併提起之上開損害賠償請求，已失所附麗，依上開說明，應併予駁回。從而，原告主張依行政訴訟法第8 條第2 項規定請求被告國防部陸軍司令部負損害賠償責任，於法不合，應予駁回。至原告起訴請求被告陸軍專科學校、國軍北投醫院、陸軍裝甲兵學校應連帶負損害賠償責任部分，本院另為裁定，附此敘明。

六、另原告聲明請求被告陸軍專科學校應發給4 年服役期滿退伍證書乙節，經查，原告係不服被告國防部陸軍司令部所為原處分及系爭函文，提起訴願，經訴願決定就原處分部分駁回訴願，系爭函文部分則以其非屬行政處分而不予受理，故本件原告起訴請求被告陸軍專科學校應發給4 年服役期滿退伍證書，並非本件訴願決定範圍，其起訴所為上開主張，顯未經合法訴願程序，要無疑義，按諸上開說明，原告逕行提起本件行政訴訟即非合法，應以裁定駁回之。

七、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第五庭