臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度簡字第305號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 07 月 08 日
• 當事人: 大羽國際有限公司

臺北高等行政法院判決
100年度簡字第305號原 告　大羽國際有限公司
代　表　人　黃鳳潔（董事）住同上
被 告　臺北市政府衛生局
代　表　人　林奇宏（局長）住同上
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國100年3月10日府訴字第10009022500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告（原名稱：金昇鈺國際商業有限公司）經藥商天老五行生物科技有限公司授權委託，先後於民國（下同）99年7 月29日9 時49分在緯來電視服份有限公司（下稱緯來公司）第26頻道緯來綜合台宣播「衛爾好長骨補髓精」藥物廣告，其內容宣稱：「……天然生長因子促進細胞生長更新……促進骨骼成長幫助發育……增加抵抗力促進兒童發育……小孩子身高長高了10公分……刺激性腺生長激素分泌旺盛……孩子就會長高……使用前153 公分→使用後170 公分……成長專線：0000000000 00 ……」等文詞；99年8 月24 日9時49分至10時於麗冠有線電視股份有限公司（下稱麗冠公司）第26頻道緯來綜合台及99年8 月26日9 時48分於名城事業股份有限公司（下稱名城公司）第26頻道緯來綜合台宣播「天地五行普濟消毒飲」藥物廣告，其內容宣稱：「……來幫助肝臟解毒排毒……面皰斑點都不見了……使用前70公斤……使用後47公斤（佐以使用前後對照圖）健康專線
000000000000……」、「……疏風散邪清熱解毒等症……黃苓黃連瀉心肺之熱……馬勃殭蠶用以散腫消毒定喘……輔以有效根除病源……讓肝細胞活起來……通通都改善了……面皰斑點都不見了……」等文詞（下稱系爭藥物廣告）。經被告查認原告未經申請廣告核准即宣播系爭藥物廣告，嗣於99年10月13日訪談原告之代理人王蕙馨並製作調查紀錄表後，審認原告經訴外人天地五行生物科技有限公司（下稱天地公司）授權而宣播系爭藥物廣告，違反藥事法第66條第1 項規定，爰依同法第92條第4 項規定，以99年11月16日北市衛藥食字第09944112300 號裁處書（下稱系爭裁處），處原告新臺幣（下同）28萬元罰鍰（共3 件，第1 件處20萬元，每增加1 件，加罰4 萬元，合計28萬元）。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以99年12月10日北市衛藥食字第09945206700 號函予以維持（下稱原處分）。原告猶表不服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠依藥事法第66條第1 項前段、第92條第4 項及行政罰法第3 條、第4 條之規定，違反藥事法第66條第1 項前段規定之行為人，係指刊播藥物廣告之實施人，若非實施刊播藥物廣告者，即不應受罰。本件實施刊播之實際行為人係訴外人天地公司，原告僅係事先向媒體購買廣告時段並出售予天地公司而賺取價差之廣告代理商，非藥事法第66條第1 項前段所規範之實施刊播者，且系爭藥物廣告之產品亦標明天地公司之名稱，故系爭藥物廣告顯係由訴外人天地公司所刊播。訴願決定依原告與電視台所訂之節目播送合約書，認定原告亦為委託宣播者，實有混淆公私法義務之嫌。
㈡觀行政罰法第7 條第1 項規定及其立法理由，基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，且應由行政機關負證明行為人有故意或過失之舉證責任。查本件原告未經手系爭藥物廣告，亦不知廣告內容為何，原告主觀上實無故意或過失可言，且被告亦未能提出證據證明原告就違規刊播系爭藥物廣告有何故意或過失，卻逕予裁處，實於法有違。
㈢本件情況與被告所援引之食品藥物管理局99年4 月23 日
FDA 消字第0993000450號函及99年8 月23日FDA 消字第
0990044738號函並不相同。被告未查明事實即逕認定原告為刊播行為人而加以處罰，當屬違法。本件媒體業者提供之委託刊播者，與真正實施刊播者確非同一，蓋原告固有向電視台購買廣告時段，然嗣後已出售予訴外人天地公司，系爭藥物廣告實為訴外人天地公司提供給電視台刊播，已如前述。至於有關被告所稱電話專線乙節，雖係由原告所申請，但事實上係由訴外人天地公司所借用，被告徒以該電話專線係原告申請即認定必為原告所使用，並據此臆測原告為委託刊播者，其推論自非適恰。
㈣依臺中市政府99年8 月31日府授衛藥字第0990250235號裁處書所載，係認定天地公司為實施刊播人，而當時被告顯亦為同一認定，否則斷無將自己查獲案件移歸臺中市政府一併處置之理，故基於相同理由，實施刊播人應為天地公司，方符事理。依行政程序法第9 條規定、臺中高等行政法院95年訴字第42 3號裁判意旨、最高行政法院75年判字第309 號判例意旨，行政機關除就行為人有利不利事項一律注意外，若對行為人進行裁處，客觀上必須有明確足以證明行為人違法事實之證據存在，方屬適法。經查，原告業已提出發票及買賣契約證明原告僅為廣告代理商，惟被告對此有利原告之證據置之不論，於系爭裁處中亦未說明理由，僅以電視台提供之業者、合約及所謂電話申請等片面事實，即逕作成不利原告之事實認定，客觀上已有偏頗且有未盡客觀注意義務之違誤。
㈤被告為系爭裁處時係認定原告為違反行政法上義務之人，構成要件事實之實施全係由原告所為，惟被告於訴訟中卻又改稱原告係故意與第三人共同實施違規行為，事實之認定顯與系爭裁處矛盾，自不能認系爭裁處為合法。再者，被告既認定原告係故意與第三人共同實施違規行為，則裁罰時自應於法律要件上審認有無「故意共同實施」之情形，並於法律效果上區分具體情節之輕重處斷，惟被告就此等事項之記載俱付之闕如，與行政罰法第14條第1 項規定顯有未合。綜上所述，系爭裁處適用法律顯有錯誤。並聲明求為判決訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠依藥事法第2 條、第4 條、第24條、第66條第1 項、第2
項、第92條第4 項、第99條規定，藥商刊播藥物廣告時，未於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件者，應處新臺幣20萬元以上5 百萬元以下罰鍰。受罰人不服時得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。又依行政罰法第14條第1 項及第2 項規定以及行政院衛生署95年10月3 日衛署藥字第0950333455號函釋意旨、食品藥物管理局99年8 月23日函釋意旨、99年11月4 日FDA 消字第0990066977號函釋意旨，可知委託刊播違規廣告者即『實施違反行政法上義務行為』者，縱委託刊播者提具『授權委託書』，仍不得據以免責。
㈡次按98年4 月7 日修正之臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準第2 點規定：「違反……藥事法……之統一裁罰基準如以下各種裁罰基準表……（四）處理違反藥事法統一裁罰基準表……。」其中項次19針對法人（公司）或自然人（藥房）刊播藥物廣告未於事前向衛生主主管機關申請核准之情形，第一次違規處罰鍰20萬元，每增加一件加罰4 萬元。
㈢查「衛爾好長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）（衛署成製012569）」及「天地五行普濟消毒飲（衛署成製012116）」核屬藥物無誤，且系爭藥物廣告內容整體訴求已涉及招徠銷售目的，依前揭藥事法規定，系爭藥物廣告未經事先申請廣告核准即擅自宣播，違反藥事法第66條第1 項之規定，均堪認定；次查原告未經申請核准，即受訴外人天地公司委託而宣播事實欄所述之3 則廣告，有上開廣告畫面列印資料、被告99年10 月13 日訪談原告代理人王蕙馨之調查紀錄表、原告與緯來電視網股份有限公司（下稱緯來電視網公司）間節目播送合約書及原告與訴外人天地公司間廣告時段買賣合約等影本附卷可稽，是其違規事證明確，原處分自屬有據。
㈣又行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，包括上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權、而訂頒之解釋性規定及裁量基準，行政程序法第159 條第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。又主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供被告或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，司法院釋字第407 號著有解釋。而衛生署為藥事法之中央主管機關，其基於執行法律之職權，陸續以食品藥物管理局99年4
月23日函、99年8 月23日函及99年11月4 日函，作為下級機關所屬公務員行使職權時之依據，原告顯有誤解，不足採憑。
㈤原告主張違反藥事法第66條第1 項前段規定之行為人係指刊播藥物廣告之實施人，故若非實施刊播藥物廣告者，即與處罰要件不符；本件原告已表明實施刊播之實際行為人係訴外人天地公司，並提供發票及買賣廣告時段契約以為佐證，原告並無故意過失云云。然依前揭行政罰法第14
條第1 項及第2 項規定及食品藥物管理局99年8 月23日函釋意旨，本件原告縱係販售廣告時段而宣播系爭廣告，仍難謂其無違規責任；又依原告與緯來電視網公司所訂節目播送合約書所載：「……甲方（即原告）委託乙方（即緯來電視網公司）於……頻道之節目播送事宜……」等語，堪認原告亦為委託宣播者，被告以原告為處分主體，並無違誤。
㈥另原告主張被告所稱電話專線乙節，雖係由原告所申請，但事實上係由訴外人天地公司所借用；依臺中市政府99年8 月31日裁處書所載，其係認定訴外人天地公司為實施刊播人，而當時被告顯亦為同一認定，否則斷無將自己查獲案件移歸臺中市政府一併處置之理，故基於相同理由，實施刊播人應為訴外人天地公司云云。惟查，原告所稱出借電話專線供訴外人天地公司使用部分，核與一般商業交易習慣未盡相符，且此亦不足以影響宣播系爭廣告之事實；又行政罰法第14條之立法理由略以：「……所謂『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言……。」而本件原告既從事廣告服務業等業務，則其受託宣播系爭廣告之行為，即屬經其商業考量後之結果；是其未經核准而宣播系爭廣告之行為，當屬違規行為無疑。從而，被告依前揭規定處原告28萬元罰鍰及復核決定維持系爭裁處，於法並無不合。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、核本件兩造之爭點為本件原告主張其僅是廣告代理商，受天地五行生物科技有限公司委託，直接將時段販售給天地五行生物科技有限公司宣播，是否應為本件處分之受處分人？本院判斷如下：
㈠按「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、「（第1 項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件……。（第2 項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」第92條第4 項規定：「違反第66條第1 項、第2 項……者，處新臺幣20萬元以上5 百萬元以下罰鍰。」、「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」為藥事法第2 條、第4 條、第24條、66條第1 項、第2 項、第92條第4 項及第99條分別定有明文。又「（第1 項）故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。（第2 項）前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。」復為行政罰法第14條第1 項及第2 項所明定。次按行政院衛生署95年10月3 日衛署藥字第0950333455號函釋：「..藥事法第24條規定，本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。據此，廣告內容宣傳藥物品名或效能，消費者並可依此循線購買，即視為『藥物廣告』……。」；食品藥物管理局99年8 月23日FDA 消字第0990044738號函釋：「說明：……二、業者託播違規藥品..廣告行為之處理原則一致，縱其提具『授權委託契約書』亦不得據以免責，另，經貴局調查蒐證，如委託授權者係『故意共同實施違反行政法上義務』之行為者，亦得援引行政罰法第14條分別處罰之……。」；99年11月4 日FDA 消字第0990066977號函釋：「說明：…二、由食品衛生管理法第19條規定觀之，委託刊播違規廣告者即『實施違反行政法上義務行為』者，縱委託刊播者提具『授權委託書』..亦不得免責。」。再按98 年4月7 日修正之臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準第2 點規定：「違反……藥事法……之統一裁罰基準如以下各種裁罰基準表……（四）處理違反藥事法統一裁罰基準表……。」
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│項次 │19 │
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│違反事實 │刊播藥物廣告未於事前向衛生主│
│ │管機關申請核准。 │
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│法規依據 │第66條第1項 │
│ │第92條 │
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│法定罰鍰額度或其他處罰 │新臺幣20萬元以上500萬元以 │
│ │下罰鍰 │
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│統一裁罰基準（新臺幣：元）│一、第一次違規處罰鍰新臺幣 │
│ │20萬元，每增加一件加罰新臺 │
│ │幣4萬元……。 │
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│裁罰對象 │法人(公司)或自然人 (藥房) │
├─────────────┼──────────────┤
│備註 │ │
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復按臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「……公告事項：修正後本府90年8 月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項……。』」核先敘明。
㈡查事實欄所述之3 則系爭廣告，依前揭行政院衛生署95年10月3 日衛署藥字第0950333455號函釋，均屬藥物廣告，且為原告代理人王蕙馨於99年10月13日接受訪台時自承無誤（見原處分卷第80頁）。告本件原告受藥商天地公司授權、委託，未經申請核准，即將事實欄所述之3 則系爭藥物廣告，透過其與緯來電視網股份有限公司訂定之節目播送合約，分別99年7 月29日9 時49分、同年8 月24日9 時49 分 至10時、8 月26日9 時48分，在緯來、麗冠、名城公司之第26頻道緯來綜合台，宣播上開事實欄所載內容之藥物廣告，原告有上開廣告畫面列印資料（見原處分卷第114 至118 頁、第125 頁）、被告99年10月13日訪談原告代理人王蕙馨之調查紀錄表（見原處分卷第79 -81頁）、原告與緯來電視網公司間節目播送合約書（見原處分卷第64-69 頁）及原告與天地公司間廣告時段買賣合約（見原處分卷第95、97頁）等影本附卷可稽；原告故意共同實施違反藥事法第66條第1 項規定之行為事證明確，被告依同法第92條第4 項、行政罰法第14條第1 項、第2 項規定及前揭統一裁罰基準，作成原處分，自屬有據。
㈢原告主張違反藥事法第66條第1 項前段規定之行為人係指刊播藥物廣告之實施人，本件實施刊播之實際行為人係天地公司，其僅係事先向媒體購買廣告時段並出售予天地公司而賺取價差之廣告代理商，原告並無故意過失云云。惟按行政罰法第14條第1 項及第2 項業已明定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」、「前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。」本條項係行政法上共同違法之規定，所謂「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言（行政罰法第14條第1 項立法理由參照）。亦即縱使將二以上行為人之行為，分開個別獨立觀察，未必均充分滿足違反行政法上義務行為之構成要件（亦即個別行為只該當於一部分之構成要件），僅須該二以上行為人之行為均係出於故意，且共同完成違反行政法上義務行為之構成要件，即屬當之（法務部法律字第0950041114號函參照）。至於共同完成違反行政法上義務構成要件事實或結果之各個行為人，其法律責任係分別依其行為情節之輕重裁處。經查：1 、原告代理人王蕙馨於99年10月13日接受被告調查時，直承「本公司為廣告代理商，直接將時段販售給天地五行生物科技有限公司，是天地五行生物科技有限公司委託本公司宣播（提供合約書）」等語（見原處分卷第80頁）；另原告起訴書直稱「電視台不知悉原告與訴外人天地公司間有此買賣關係存在」等語（見本院卷第7 頁第3 行起），而原告與天地五行公司於99年1 月1 日簽立之廣告時段買賣合約書所載：「甲方（指天五行公司）向乙方（指原告）購買於其自營或代理頻道之特定廣告時段事宜..」等語（見原處分卷第95頁），但天地五行公司卻又於同年4 月10日書立「授權書」，同意衛爾好長體補髓精授權緯來綜合台頻道中播放（見原處分卷第110 頁）；另原告於同年6 月25日再與緯來電視網股份有限公司簽立「節目播送合約書」明載：「……甲方（即原告）委託乙方（即緯來電視網公司）於……頻道之節目播送事宜……」等語（見原處分卷第64頁），足見系爭藥物廣告，並非原告將其在緯來電視網頻道播送節目之權利受讓與天地五行公司，而是由天地五行公司委託原告，讓系爭藥物廣告在緯來綜合台26 頻
道播放，至臻明確。2 系爭天地五行藥商之藥物廣告之所以得宣播於第26頻道緯來綜合台，係透過原告分別與緯來公司及天地五行公司之契約所促成之結果。而原告身為廣告代理商，明知天地五行公司所託播者是藥物廣告（見上開授權書），依民法第535 條「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」之規定意旨，原告對於其促成而欲宣播於電視頻道之藥物廣告，有無未經申請核准乙節，當應有注意之義務，但據原告代理人王蕙馨於調查時陳稱「本公司不清楚是否有申請廣告核准」等語（見原處分卷第80頁），可知原告在接受天地五行藥商公司授權、購買其在緯來公司之特定廣告時段宣播該藥商之藥物時，對於未經申請核准不得宣播之事實，顯有預見其發生但不違背其本意之間接故意，而系爭違規藥物廣告之宣播，係本件原告與天地五行公司共同完成違反行政法上義務行為之構成要件，至臻明確，原告雖非藥商，但依行政罰法第14條第2 項規定，應與違規藥商分別接受處罰。原告主張其僅是廣告代理商，受天地五行生物科技有限公司委託，直接將時段販售給天地五行生物科技有限公司宣播，不應為本件處分之受處分人乙節，顯屬誤解。
㈣原告主張臺中市政府99年8 月31日府授衛藥字第0990250235號裁處書所載（見原處分卷第34頁），其係認定天地公司為實施刊播人，而當時被告顯亦為同一認定，否則斷無將自己查獲案件移歸臺中市政府一併處置之理，故基於相同理由，實施刊播人應為天地公司云云。但查臺中市政府99年8 月31日府授衛藥字第0990250235號對於天地五行公公司所核發之裁處書，該天地五行公司之違規行為如該裁處書所附清冊（見原處分卷第36、37頁）顯與本件違規事實（99年7 月29日、8 月24日、8 月26日違規行為）無關。再查，本件原告受天地五行公司授權，於99年7 月29日在26頻道緯來綜合台宣播「衛爾好長骨補髓精」藥物廣告之違規行為，該委託原告宣播之天地五行公司之違規行為，業經台北市政府衛生局於99年9 月6 日以北市衛藥食字第09941079000 號函移請管轄天地五行公司之台中市衛生局處理（見原處分卷第109 頁），易言之，本件原告因接受天地五行公司之授權，在原告向緯來公司購買之特定廣告時段，宣播未經申請核准之藥物廣告之行為，原告與天地五行公司依行政罰法第14條第1 項及第2 項規定，同屬應受處分人。至於食品藥物管理局99年8 月23日FD A消字第0990044738號函釋以及99年11月4 日FDA 消字第0990066977號函釋意旨，只是在強調業者託播違規藥品廣告行為之處理原則應一致，縱其提具授權委託契約書亦不得據以免責，並非僅能處罰藥商，不能處罰與其共同實施違規行為之廣告代理商。本件原告執臺中市政府衛生局前揭函主張系爭處分違法，顯屬無稽。
㈤至於原告主張其所申請電話專線，事實上係由天地公司所借用云云，查原告所稱出借電話專線供天地公司使用部分，更突顯其與天地五行公司宣播系爭藥物廣告應與處理自己事務負同一注意義務之責任，該電話專線之使用情形，不足資為原告有利之證據，作為撼搖原告與天地五行公司共同違反藥事法之主張。綜合上述，本件原告既從事廣告服務為業，受託宣播系爭藥物廣告，不能置身藥事法相關法令之規範，更不能不遵守行政罰法第14條第2 項之約束，否則該項規定即屬具文。未經核准而宣播系爭廣告之行為，當屬違規行為無疑。原告主張，不足採據。
㈥從而，本件原告起訴主張，均不足採，被告依前揭規定，處原告28萬元（共3 件，第1 件處20萬元，每增加1 件，加罰4 萬元）罰鍰及復核決定維持原處分，並無違誤，訴訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　100 　年　　7 　　月　　8 　　日臺北高等行政法院第六庭
法 官　闕 銘 富
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　7 　　月　　8 　　日書記官　黃　明　和