臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第1859號

• 裁判案由: 綜合所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 05 月 31 日
• 法官: 徐瑞晃、鍾煒、蕭忠仁
• 法定代理人: 吳自心
• 原告: 吳立言
• 被告: 財政部臺北市國稅局

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1859號101年5月10日辯論終結原 告　吳立言
訴訟代理人　林宜信　會計師
張憲瑋　律師
顏國隆　會計師
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　吳自心（局長）
訴訟代理人　戴仰伶
上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國100 年9 月5 日台財訴字第10000201390 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
原告起訴時，被告之代表人為陳金鑑，嗣變更為吳自心，並由吳自心承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告94年度綜合所得稅結算申報，經財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）查獲漏報取自○○○○織造股份有限公司（下稱○○○○公司）營利所得計新臺幣（下同）6,221,664 元，並通報被告歸課綜合所得稅，經被告以原告94年度屬非中華民國境內居住者，不適用結算申報之規定，核定補徵稅額1,894,529 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：
㈠原告及其5 名家屬因反對○○○○公司管理階層（即擁有經營權之股東）出售該公司主要部分之財產，乃依公司法第186 至187 條相關規定，請求○○○○公司依公平價格收買其所有之股份，原告及其5 名家屬由上開股份收買之行為，取得對價超過原始出資額部分，依財政部相關函釋規定，係屬證券交易所得：
⒈原告及其5名家屬雖持有○○○○公司49.9%股份，惟其實際掌握經營權之主要股東合計持有○○○○公司50.1% 股份，且全部三席董事皆由該主要股東取得，而原告及其5 名家屬並未取得董事席次。該主要股東擬出售○○○○公司建物及廠房所座落之全部土地，該土地係○○○○公司主要部分之財產，若出售之，○○○○公司之營業恐遭受重大影響，惟主要股東仍執己見，原告及其5 名家屬並非該公司之實際經營者（三席董事皆為主要股東所有），乃建議若出售土地，因主要資產已出售之，則是否一併解散公司、或繼續經營公司但將土地出售利益全數分配、若不解散公司又不全數分配出售土地利得下，則原告及其5 名家屬不同意該處分土地之重大決策，則請主要股東收購原告及其5 名家屬之持股。惟主要股東表示仍將繼續經營，且出售土地後因公司另有資金需求，亦不擬分配該出售土地利益，而主要股東亦無意收購原告及其5 名家屬之股份。礙於原告及其5 名家屬僅持有○○○○公司49.9% 股份，且非董事，無權左右○○○○公司未來營運發展方向及否准經營決策，故原告及其5 名家屬乃依公司法第186 條至187 條相關規定，要求○○○○公司按公平價值收回其所持有之股份。是以，原告及其5 名家屬出售股份予○○○○公司，乃係依公司法等相關規範辦理，○○○○公司收回股份價格大於原告等原始投資成本部分，係屬原告等轉讓股份所產生之所得。
⒉按財政部82年8 月25日台財稅第821495271 號函釋意旨，公司因合併依法收買反對合併股東之股票，嗣後再出售該股票均應課徵證交稅，其買賣若有差額即屬證券交易所得。經查，原告及其5 名家屬依公司法第186 至187 條規定由○○○○公司收回股份，參照前開財政部函釋規定意旨，係屬證券交易稅之課稅範圍，應繳納證券交易稅，且該收回股份之所得係屬證券交易所得，依所得稅法第4 條之1 規定，證券交易所得停止課徵所得稅。
㈡被告認定原告出售股票予○○○○公司，係藉由公司法規定之外觀形式，將應稅之營利所得轉變為免稅之證券交易所得，其對實質課稅原則之援引顯有重大違誤，且其據以認定本件應適用實質課稅原則之要件亦有違誤：
⒈被告依實質課稅原則核課本件非屬證券交易所得而應歸課營利所得，其對實質課稅原則之誤用說明如下：
⑴按稅捐稽徵法第12條之1第2項、第3 項規定，稽徵機關適用實質課稅原則時，必須就租稅構成要件事實予以證明，如未能成功證明者，當負擔舉證不能之不利益。綜觀被告所為之認定，係本件應不該當公司法第185 至187 條之規定，原告等與○○○○公司通謀規劃，再以發行股票方式使原告等收買請求權的行為取得證券交易所得之外觀，實質上應認為屬營利所得。然而所謂的實質課稅原則或租稅規避的防杜係指，法律關係形成可能性之濫用，此種濫用存在於選擇與經濟上事件不相當之法律上形成，以達規避稅法之目的，濫用的基本前提是「法律上」形成不相當，至於經濟上行為則不必判斷其相當性，相當的法律形成是簡單的、合目的性的、一目瞭然的，不相當的法律形成則是繁瑣的、複雜的、迂迴的（鈞院卷原證2 ），所以稽徵機關應該探究本件法律關係是否迂迴地造成股利所得的經濟實質被迴避，不應僅論個別事實之合理性，就可以得到整體行為屬於租稅規避行為的結論，此種論理違背一般經驗與論理法則，未能履行被告應負擔之客觀舉證責任。
⑵此外，被告引用實質課稅原則，認定原告依公司法第185 條至187 條相關規定要求○○○○公司買回股份並非通常之法律形式，惟被告卻未告知原告其通常之法律形式為何。經查，原告與○○○○公司主要股東間經營理念不合，則其通常之法律形式不外乎原告等請求收買或出售股份予主要股東或外部第三人以退出經營。此所以公司法第186 條規定即明，是以，如未於股東會出席並為反對之意思表示者，即不得依上述規定，請求公司以當時公平價格收買其所有之股份（經濟部92年3 月24日經商字第09200524540 號函參照，鈞院卷原證3 ），豈有強求反對股東要放棄其法律上收買請求權之理。是故，被告認為原告等反對股東應藉由不出席股東會方式表達反對，顯非通常會被採取的法律手段。被告之臆測，並無任何實證研究可資佐證，故被告未盡其舉證責任，且此種認定亦與原告是否應依營利所得課稅乙事無關。
⑶尤甚者，按德國稅捐通則有關稅捐規避中有關濫用法律形式之規定略以「當一個不相當的法律形式被選擇，使稅捐義務人或第三人相較於相當之法律形式的選擇，導致取得一個法律所未規定的稅捐利益時，即存在濫用之情形。」，惟本件證券交易所得停徵所得稅為所得稅法第4 條之1 所明定，是以，證券交易所得與營利所得間涇渭分明，原告並未因選擇一個不相當之法律形式而獲得法律所未規定之稅捐利益。被告以證券交易所得停徵所得稅之結果造成稅收損失，倒果為因認為本件之相關法律行為係為規避稅負而為，其見解顯與稅捐規避防杜之原則不符。
⒉以實質課稅原則對於納稅義務人之法律形成重新評價並加以扭轉，應以該法律形成欠缺「合理之經濟上目的」為限：
⑴所謂實質課稅原則，按司法院釋字第420 號解釋及稅捐稽徵法第12條之1 規定可知，所建構之實質課稅原則，其目的不外乎在於防杜納稅義務人濫用法律行為之形式選擇自由與法律形成，而藉由法律行為或形成之選擇以免除或減少其租稅負擔。因此，稅捐稽徵機關依實質課稅原則調整、扭轉法律行為之實質與評價，必也納稅義務人確有濫用法律行為或形式選擇自由。我國稅捐稽徵法之繼受來源－德國租稅通則，其中第42條第1 項亦明文應以納稅義務人「濫用法律形成自由」為前提（條文中即明確使用「Missbrauch」（濫用）一字）。而所謂「濫用」法律行為或形式之選擇自由，即透過一個「形式上」的法律形成，用以掩飾另一個「實質上」的法律形成，而相對於後者，前者依稅法規定顯負有較低之租稅負擔。即納稅義務人透過濫用上開「形式」與「實質」之法律行為或形成之選擇自由，基於規避稅捐之意圖，而選擇了該「形式」的法律形成。而濫用法律形式選擇自由之重大特徵，乃在於納稅義務人選用該「形式上」法律形成，欠缺合理之經濟上目的。我國學界通說即認為：「一個法律形成如根本並非在於實現經濟上目的，或根本欠缺合理的經濟上理由，或經由此項法律形成，於經濟上根本毫無作用時，則自始即不相當，構成法律形成之濫用。」、「倘一個法律上形成相對於其可自由形成的經濟上事件或狀態乃屬相當時，則雖其法律上形成單純以稅法上之動機為基礎，仍應予以承認。」、「如其選擇之法律形成，乃根據值得注意之非稅捐性質之理由所促成時，即無法律形成之濫用可言。」。
⑵綜上，必須納稅義務人所選擇之法律形成欠缺合理之經濟上理由，方可謂「濫用」法律形成，若其具有合理之經濟上理由，或至少有值得注意之非稅法上之理由，且該行為亦在於追求該經濟目的之實現，則縱兼有稅法上之動機，仍不可僅據此指摘納稅義務人「濫用」法律形成自由。因此，只要納稅義務人所選擇之法律行為或形式具備合目的性（具有合理的經濟上理由，且該法律行為或形式確實有助於達成該經濟上理由）者，即無所謂「濫用」之問題，自無實質課稅原則之適用。
⑶再者，依稅捐稽徵法第12條之1第3項之規定，稅捐稽徵機關若欲以「實質課稅原則」扭轉或重新評價納稅義務人所選擇之法律形成，自必須就其何以該當租稅構成要件乙事負擔客觀舉證責任，亦即稅捐稽徵機關應舉證證明納稅義務人之實質法律形成屬於成立租稅債務之構成要件事實，且其舉證強度必須使行政法院因此獲得確信之心證，方可謂已依上開規定善盡訴訟上舉證之責。若稅捐稽徵機關根本無法提出具體事證，而僅空泛主張或臆測，或雖有提出事證，但未致使行政法院形成確信之心證，均屬違反客觀舉證責任，自應負擔敗訴之不利益，而由行政法院依法判決納稅義務人勝訴，此事理之當然。是被告僅以「規劃」作為本件適用實質課稅原則之理由，顯然將原告行使公司法上之股東權利予以扭曲，原告請求收買請求權之經濟實質並無與其法律形成有所不同，「規劃」行使其股東權利當與實質課稅原則無涉，被告將本件與過往依實質課稅原則調整同視，如躉繳保費案件之投保人本身無人壽保險之經濟實質相較，即悉本件有退股經濟實質之情況，迴不相同。
⒊原告對○○○○公司行使股份收買請求權，具有合理之經濟目的，並無任何租稅規避或濫用法律形成可言：
⑴○○○○公司於93年12月30日經董事會決議出售公司之主要資產，並提請94年1 月12日之股東臨時會討論、決議，而主張出售主要資產之股東已把持過半之公司股數，原告等雖堅決反對該項議案，但終究無力回天而不敵持股過半之「出售派」股東，渠等仍執意將議案提付表決，並欲狹其過半股數優勢，強行通過該項議案。至此，原告等人早已心力交瘁，而不欲再過問、參與○○○○公司之經營與管理，因此方萌生「退股」念頭，原告遂依公司法第186 條，向○○○○公司主張異議股東之股份收買請求權。
⑵因此，原告向○○○○公司依公司法第186 條之規定行使股份收買請求權，其法律與經濟上目的即在於「退股」。現行公司法中就無限公司及兩合公司於第65條及第124 條均明定有「退股」之機制，但在有限公司及股份有限公司中卻無相應之規定，換言之，有限公司及股份有限公司並無退股機制，若股東欲退出投資或經營，唯有讓與、轉讓其持股一途。惟○○○○公司在實質上乃屬家族企業，主要股東均為原告家族成員，且自始即由家族成員經營與管理，此時為避免影響家族對○○○○公司之控制，並穩定股權結構，欲退股之股東多選擇將其持股轉讓予其他家族股東或公司，以避免因轉讓予家族以外之第三人，而影響公司股權穩定與經營管理，甚至引發經營權爭奪，此為實務上家族事業股東「退股」所採取之通常作法。原告此前既已思欲退股，對於出售主要資產議案又未能確實、有效阻止，則為維持家族之基本和諧及公司穩定經營，藉由公司法第186 條之異議股東股份收買請求權達到實際上「退股」之效果，實為不得不然之作法，且此正係公司法第186 條為保護少數異議股東之意旨與精神所在。因此，原告向○○○○公司行使股份收買請求權之經濟上理由，即在於「退股」－完全退出○○○○公司之持有與經營，則原告之要求○○○○公司收買股份，其顯具有正當且合理之經濟上之理由。而原告之請求收買並由○○○○公司買回持股，亦顯係在於達到上開「退股」之經濟上理由，而具有相當性與合目的性，自無所謂「濫用」法律上形成之問題，被告竟率以實質課稅原則扭轉原告之正當且合理之法律行為，顯有適用稅捐稽徵法第12條之1 之違誤。
⑶雖○○○○公司於原告行股份收買請求權前公司章程即規定應發行股票而礙於無轉讓之需求而尚未辦妥簽證發行之手續，惟依財政部80年4 月30日台財稅字第790191196 號函及84年6 月29日台財稅字第841632176 號函（鈞院卷原證4 ）見解，僅有在「發行股票」後之股份轉讓，方屬證券交易所得，若公司尚未發行股票，則股份之轉讓應認屬出資額之轉讓，而為財產交易所得，則在所得稅法第4 條之1 明文停徵證券交易所得稅之前提下，雖二者之實質意義與內容相同，僅因是否有股票形式而致使稅賦上有所不同，則於股東或投資人於轉讓股份前，當必先發行股票後再行出售，此為任何理性之投資人所期待。雖本案○○○○公司於買回原告持股前發行股票，而因此使向原告買回持股所支付之價款成為證券交易所得，惟縱有此一稅法上之考量，但原告最初顯基於「退股」之非稅性質之目的與理由，且在有此合理之經濟上理由之前提下，縱使其法律行為或形式之選擇具有稅上之動機，亦無任何「濫用法律形成」之可言。換言之，原告之行使股份收買請求權，其目的即在於退股，且此亦為公司法第186 條保障少數異議股東之精神與意旨所在，就與此規定完全相同之公司法第316 條之2 及第317 條之異議股東股份收買請求權，業經財政部以82年8 月25日台財稅第821495271 號函釋認公司因合併依法收買反對合併股東之股票，嗣後再出售該股票均應課徵證交稅，其買賣若有差額即屬證券交易所得。則公司向股東買回股份及再將股份賣出，依財政部見解均應屬於「證券交易」，異議股東之行使公司法上股份收買請求權，其目的本即在於「退股」，其股東之賣出股份及公司之買回股份，在在均在於達成上開股東退出持有與經營之目的，在此一完全合法且正當之權利行使與法律行為下，豈有再依實質課稅原則加以扭曲之空間。
⑷被告一再以原告得以拒絕出席之方式迫使該次臨時股東會流會或無法進行出售主要資產議案之表決，惟此亦係完全基於其憑空臆測與扭曲法律形成所肇致之誤解。蓋如前所述，原告早已欲藉由本次臨時股東會出售主要資產之議案退出○○○○公司之持有，自應向他人轉讓、出售其持股方能全身而退，基於維繫○○○○公司之穩定經營與家族和諧，方欲透過公司法第186 條請求權之行使要求○○○○公司收買全部股份，此亦為原告所一再主張本案之合理之經濟上理由，若僅單純透過拒絕出席之方式抵制該次臨時股東會之召集與決議，根本無法達成上開實質之經濟目的。被告一方面扭曲原告之法律形成，另方面再更進一步指摘原告應拒絕出席而非行使股份收買請求權，而完全忽略了原告之真正、實質上之經濟理由本即在於「退股」，被告循環論證與套套邏輯之誤謬，至此顯見一斑。
⑸綜上所述，原告之行使公司法第186 條之少數股東股份收買請求權，既具有「退股」之合理之經濟上理由，且○○○○公司之買回股份，亦完全係為達到上開經濟上理由，而有所謂「相當性」與「合目的性」，自無任何「濫用法律形成」之問題，被告當不得單執稅捐稽徵法第12條之1 之「實質課稅原則」扭轉原告之法律行為。
⒋被告認定原告有取自○○○○公司之營利所得，即形同認定○○○○公司94年度有發放股利之實，惟查○○○○公司截至100 年底並無股利發放之情事，被告一再聲稱根據「實質課稅原則」核課營利所得，惟所稱「實質」顯與○○○○公司未有股利分配之事實不符：
⑴按所得稅法第14條即所得稅法明訂公司若有分配股利，則股東應併計個人之綜合所得總額課徵綜合所得稅；反之，若公司將盈餘保留而不予分配，則即使公司已有可觀盈餘，於未進行分配前股東仍無股利所得，縱算股東出售公司股票而放棄累積於公司階段之保留盈餘，該股東亦僅取得證券交易所得而無股利所得，此為徵納雙方所不爭之課稅規定與實務見解。
⑵按被告以○○○○公司系爭年度有出售土地之利得即認定原告必然因該出售利得而取得營利所得，然股利分配必須依公司法第232 條規定辦理，所有的股東（份）均可受配現金或股票（份），在未有該等事實發生下，豈有認定○○○○公司有保留盈餘，故收買請求權的執行等於股利分配，被告之認定顯然違背經驗及論理法則，試問公司階段有盈餘是否股東必然取得營利所得，依據經驗法則，其不必然乎。○○○○公司出售土地產生之利得係公司階段之盈餘，該盈餘若不經由股東會決議分派，則將累積於○○○○公司（僅公司階段之淨值增加），而股東之股利所得亦無由實現。簡言之，○○○○公司階段之盈餘增加不必然股東會有股利所得實現，惟被告僅以○○○○公司系爭年度有出售土地利得即推斷原告股份遭收回形同取得營利所得，其錯誤之推論顯不當連結公司階段之盈餘與股東之股利，毋寧是本件即屬出售股票之情形，僅是因出售的對象為○○○○公司，就反遭認定非證券交易所得之實質，就此部分被告並未舉證系爭股票並未賣斷之證據，逕以○○○○公司出售土地廠房之所得已轉換為原告等之營利所得，顯屬無稽。
⑶其次，經查○○○○公司93年度至98年度之未分配盈餘申報書（鈞院卷原證5 ），○○○○公司各該年度並未分配盈餘，即自94年度起迄於99年度止（按93年度之盈餘係於94年度分配；同理98年度之盈餘係於99年度分配），○○○○公司並未發放任何股利。此外，經查○○○○公司99年度營利事業所得稅申報書之資產負債表（鈞院卷原證6 ），○○○○公司99年度累積虧損5,193,942 元，亦無盈餘可供分配，即100
年度亦未分配盈餘。故自原告所持有之股份由○○○○公司買回迄今，○○○○公司並未分派任何盈餘，則被告認定原告有取自○○○○公司之營利所得顯與事實不符，如果被告所持本件不符公司法第186 條之收買請求權成立，以回復原狀之觀點，亦不應認原告有獲配股利，況原告等行使收買請求權與一般出售股票均屬證券交易所得並無二致，在未有事證顯示原告有透過其他方式間接持有○○○○公司股權之情形下，豈能基此質疑原告出售股票行為毫無經濟實質，是以被告一再聲稱依「實質課稅原則」核課營利所得，惟本案之經濟實質為○○○○公司迄今並無盈餘分派之情事，且被告知所得為證券交易所得，與出售予○○○○公司或其他第三者並無二致，則被告所稱之「實質」顯與事實不符。
⒌若本件應適用實質課稅原則，則究竟「實質之法律形成」為何，未見被告之任何說明及舉證：
⑴實質課稅原則之適用，必以納稅義務人透過「形式法律形成」規避「實質法律形成」所應負擔之稅捐債務，而納稅義務人在毫無任何合理之經濟目的之前提下，濫用「形式」與「實質」形式之選擇自由，方屬租稅規避。則必也在「形式法律形成」背後，確實隱藏著另一「實質法律形成」，方有所謂租稅規避之問題，而應透過實質課稅原則加以扭轉或重新評價。
⑵則被告若主張原告確有租稅規避行為，而依稅捐稽徵法第12條之1 之規定認定屬營利所得，則究竟該發生營利所得之法律形成究竟為何；換言之，被告雖一再反覆陳稱原告向○○○○公司行使股份收買請求權僅屬「形式上之法律形成」，而背後所掩飾、隱藏之「實質法律形成」究竟為何，被告須依稅捐稽徵法第12條之1 第3 項之規定充分說明與舉證，蓋該「實質法律形成」方屬被告所主張之租稅債務成立之構成要件事實，僅有在認定「實質法律形成」後，方有以此課徵租稅之問題。
⑶退步言之，本件之「實質法律形成」絕不可能為「分配盈餘」，蓋對於公司股東而言，盈餘分配具有「全體性」與「一致性」，即實務上公司若欲分派盈餘，多以現金或股份方式對全體股東依持股數加以分配，而不可能僅對其中部分股東分配盈餘。換言之，就分派盈餘此種「全體性」之重要特徵而言，應無可能發生部分分配之情形，既無部分分配盈餘之可能，豈有以收買股份掩飾部分股東分配盈餘之可能。若循此謬論，則是否所有股份之出賣（不論係賣回予公司、原股東或其他第三人）均屬規避盈餘分配之營利所得，則以「盈餘分配」作為本案「實質法律形成」顯與現行公司法及法理未洽，至為顯然。
⑷再者，若以公司解散清算「分配剩餘財產」作為「實質法律形成」，亦顯與事實與法律規定不符。蓋對於全體股東而言，剩餘財產分配亦具有「全體性」與「一致性」，依法絕無可能僅有部分股東受分配之情況，此部分已如前述。復且，○○○○公司於買受原告之持股後，不但未解散清算，甚且於繼續經營公司之吳介華等人另覓得廠房並恢復生產營運後，仍持續創造營業額與收入，則豈能謂○○○○公司本欲解散清算並分配盈餘，而透過收買股份之方式預先分配剩餘財產。無論從事前、事中或事後觀點，亦不論係自主觀意圖及客觀事實觀察，○○○○公司根本未曾有解散清算之可能，則何能指摘本件之「實質法律形成」係解散清算並分配剩餘財產。
⑸另，○○○○公司因原告之行使股份收買請求權而買受原告之持股後，究竟是否依公司法第167 條規定於6 個月內再行出售，抑或逾6 個月仍未售出而銷除股份並視為自使未曾發行，此均屬○○○○公司經營者之商業判斷，原告既已透過行使股份收買請求權完全退出○○○○公司之經營與持有，則○○○○公司於買回股份後是否處分或如何處分，概與原告無涉。縱○○○○公司於6 個月內再行出售股份予他人而受有增益或損失，抑或逾6 個月仍未出售而銷除股份，並因此影響保留盈餘，均與原告無關，非原告所得預期，且亦非原告所能置喙，則豈能以事後○○○○公司對於買回股份之處分可能影響未來他人之稅額，即回溯論斷原告確有租稅規避。
⑹綜上，本件之「實質法律形成」既無可能為「盈餘分配」，又無可能為「剩餘財產分配」，而該當營利所得之「實質法律形成」既屬本件構成要件事實，被告自應依稅捐稽徵法第12條之1 第3 項之規定充分舉證。稅捐稽徵法第12條之1 第3 項之立法理由明白揭櫫此一原則：「實質課稅原則是稅捐稽徵機關課稅的利器，納稅義務人往往質疑稅捐稽徵機關有濫用實質課稅原則，造成課稅爭訟事件日增，為紓減訟源。爰參照司法院釋字第420 號解釋及最高行政法院81年判2124號、82年判2410號判決意旨，增訂本條文，規範稅捐稽徵機關應就實質上經濟利益之歸屬與享有的要件事實，負舉證責任，方符租稅法律主義之要義。」。因此，被告自應就其所主張原告之營利所得之構成要件事實舉證證明，並應使法院形成確信之心證，否則自應受敗訴之不利益。然被告至此卻始終反覆以空泛臆測推論確有「實質法律形成」存在，卻又無法詳細說明並充分舉證證明究竟「實質法律形成」為何，而既無「實質法律形成」，且原告確有合理之經濟上理由，則何來稅捐稽徵法第12條之1 實質課稅原則之適用。
㈢被告以「○○○○公司出售土地前每股淨值僅有738 元，惟於94年2 月24日以每股7,221.6 元買回該股份，顯見差額中已含鉅額出售土地利得，可證原告藉由符合公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵之證券交易所得以規避納稅義務」云云認定原告取得營利所得顯有違誤：
⒈每股淨值係根據財務報表之淨資產價值除以流通在外股數計算，係依歷史取得成本反映每一股份所擁有之淨資產價值，與係依公平價值反映每一股份於市場上出售時可能之成交價值不同：
按每股淨值係根據財務報表之淨資產價值除以流通在外股數計算，係依歷史成本反映每一股份所擁有之淨資產價值（即每股淨值）；而每一股份於市場上出售可能之成交金額則為公平價值。每股淨值與每股公平價值間可能因公司擁有其他未入帳之無形資產及帳列資產依採歷史成本原則衡量而未能反映公司整體之公平價值等因素而產生差異。其中最常見導致每股淨值未能反映其每股公平價值之影響因素即為土地，依據商業會計法第51條規定，自用土地雖得依公告現值辦理重估價而調增固定資產之帳面價值，惟○○○○公司之土地並未重估至公告現值，且公告現值與公平價值亦可能存有重大差異，是以對持有大批土地之公司（股票市場所稱之「資產股」）而言，其股票之公平價值往往遠高於其每股淨值，以國內上市公司中具代表性之土地開發題材資產股－台灣肥料股份有限公司及南港輪胎股份有限公司為例，其於100 年9 月30日之每股市價（台灣證券交易所之收盤價）分別為75.1元及49.2元（鈞院卷原證7 ），惟其每股淨值僅分別為51.5元及15.3元，每股淨值與每股公平價值間之差異相當程度受未入帳之土地增值利益所影響，是以身為上揭公司之股東，若買方要求以每股淨值收買，任何理性股東必然不願意出售，因每股淨值未能反映公司實際之公平價值。
⒉被告僅以股票買賣價格高於每股淨值即認定其差額係屬○○○○公司「分配」未來之土地出售利得顯屬率斷：按股票交易市場上，以高於每股淨值出售股票之情形者比比皆是，惟依被告之論理法則，上揭公司之股東若於市場上以公平價值（遠高於每股淨值）出售股份，且依所得稅法第4 條之1 申報為停徵之證券交易所得，則被告亦可認定該公平價值之售價中已包含公司未來鉅額之土地出售利得，而股東之所以先出售股份係為規避將來該等公司土地出售後可能獲配之營利所得，惟目前所得稅法並無相關規定，稅捐稽徵機關之查核實務亦未作如是認定。由此觀之，亦證被告僅以原告以高於每股淨值之價格出售股份即斷定原告係為規避營利所得之誤謬。另查，○○○○公司之股東吳之方於同日（94年2 月23日）以相同價格（每股7,221.6 元）出售○○○○公司股票予大慶企管顧問有限公司，被告已核定該所得為停徵之證券交易所得，若如被告所言，○○○○公司之7,221.6 元售價已包含出售土地利得，為何未認定吳之方規避營利所得，足證被告所稱之價格因素，不是被告認定原告規避營利所得之依據。
⒊原告為無經營權之股東，無法得知土地之出售利益，僅能估算○○○○公司之可能價值，故請求○○○○公司以每股7,221.6 元收回股份，若如被告所稱原告之真正目的為分配出售土地利得，則原告豈會同意○○○○公司以遠低於出售土地後每股淨值12,647元之價格（7,221.6 元）收回股份，足證被告認定原告與○○○○公司通謀藉由反對股東收買請求權之行使以達出售土地利得分配之實質顯有違誤：
⑴原告等為無經營權之股東，縱使事前得知○○○○公司欲出售土地，亦無法確知土地之出售價格，故原告僅能大略估算○○○○公司股份之可能價值，而請求○○○○公司以每股7,221.6 元收回股份；若原告事先預知○○○○公司出售土地利益，而與○○○○公司通謀規畫以達獲配營利所得之目的，則原告斷然不會同意○○○○公司以遠低於出售土地後該公司每股淨值12,647元之價格7,221.6 元收回股份。是以原告依相關規定行使反對股東收買請求權之真正、實質上經濟理由為「退股」，並非被告所稱欲藉由反對股東收買請求權之行使以達分配出售土地利益之目的。
⑵○○○○公司出售主要資產後，其出售增益當已必然反應於帳上，若欲「分配出售土地之盈餘」，則應以出售主要資產後之每股淨值12,647元作為分配之基準與依據。惟原告要求○○○○公司依公司法第186 條規定收買持股之「價格」為7,221.6 元，顯低於出售主要資產後之每股淨值12,647元，若原告等確實與○○○○公司通謀規畫欲以透過收買股份之「形式上法律行為」，隱藏、掩飾分配主要資產出售利得之「實質上法律行為」，原告豈會請求○○○○公司依該等遠低於出售主要資產後○○○○公司每股淨值之「價格」收購之。且，原告若欲獲有主要資產出售利得之分配，豈可能接受此種與遠低於出售後公司每股淨值之「價格」，若依被告之邏輯，是否所有行使股份收買請求權之少數股東，均屬租稅規避，其所得均會被扭曲成為營利所得。
⑶被告一再以「○○○○公司出售土地前每股淨值僅有738 元，惟以每股7,221.6 元買回股份，顯見差額中以含鉅額出售土地利得，可證原告藉由公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵之證券交易所得以規避納稅義務。」，依被告上述論理，原告與○○○○公司通謀規畫欲藉由該股份收買請求以達分配出售土地利得之實質目的，而退股並非原告之實質上之經濟理由。若果如此，則原告與○○○○公司約定之買回價格除出售土地前之每股淨值738 元（鈞院卷原證8 ）外，勢必將包含所應享有之出售土地利得，其實質方符合被告所稱「與○○○○公司通謀藉由股份收買以達分配出售土地增益之目的」。惟查，○○○○公司出售土地之所得為595,462,429 元（鈞院卷原證9 ），因該土地出售致○○○○公司之每股淨值增加11,909元（出售土地之所得595,462,429 元／50,000股），出售後○○○○公司之每股淨值達12,647元（出售前淨值738 元+ 出售土地後增加之淨值11,909元）。若以被告之論理，原告股份收買之目的係為達到土地出售增益分配之實質，則原告應要求○○○○公司以每股12,647元買回股份，惟實際收買價格僅為每股7,221.6 元。顯見原告無從得知○○○○公司出售土地利益金額，否則豈會請求○○○○公司僅以每股7,221.6 元收回股份。若此，則原告何來與○○○○公司通謀規畫以公司法規定之外觀形式達分配土地出售利得之有。足證請求○○○○公司買回股份之實質經濟理由為「退股」，斷非被告所稱之「分配出售土地增益」，否則原告自應要求○○○○公司以每股相當於12,647元之價格買回股份，由此亦證被告以「原告與○○○○公司通謀規畫藉由公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵之證券交易所得以規避納稅義務」之推論顯屬無稽。
㈣被告以「原告於94年1 月31日寄發存證信函要求○○○○公司買回股份，惟該公司於94年2 月23日始發行股票，並於同日買回原告之股票，故原告向○○○○公司請求收買時並未發行股票，不符證券交易所得之要件，惟嗣後透過規劃發行股票方式，以符合公司法及證券交易法之規範，並將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出」云云認定原告取得營利所得，顯有違誤：
⒈「證券交易所得」與「財產交易所得」區隔明確，於辦理股份交割時若已依法簽證發行股票，則為證券交易所得；若否則為財產交易所得：
⑴財政部80年4月30日台財稅第790191196號函及84年6
月29日台財稅第841632176 號函釋意旨，財政部所發布之相關解釋函令明確教育納稅義務人於轉讓股份有限公司股份時，若該股份有限公司已依公司法第162
條規定發行股票者，則轉讓股份之所得所屬免稅之證券交易所得；未發行股票者，則轉讓股份之所得屬應稅之財產交易所得。此外，參諸財政部賦稅署所發布之相關新聞稿（鈞院卷原證10），財政部各區國稅局亦一再教育納稅義務人「買賣未上市、櫃股票時，應先向發行公司確認是否為依公司法規定簽證發行之股票（是否已完成法定簽證發行手續），以免證券交易所得及財產交易所得認定錯誤而遭補稅及處罰」。
⑵是以，於辦理股票交割時，若股票已依公司法第162
條規定完成簽證發行之手續，即屬證券交易所得；若否，則屬財產交易所得；若股票已依法簽證發行，則股票之交易應就出售價款課徵證券交易稅，而出售價款大於取得成本部分則為證券交易所得，依所得稅法第4 之1 條規定，證券交易所得停徵所得稅；反之，若股票未依法簽證發行，則股票之交易無須就出售價款課徵證券交易稅，但出售價款大於取得成本部分則屬財產交易所得，應課徵所得稅。經查，原告雖於94年1 月31日請求○○○○公司收買股份，惟於94年2
月23日○○○○公司完成股票簽證發行之手續後，始由○○○○公司買回該股票，依上揭函示及新聞稿規定，該股票買回之行為應課徵證券交易稅，其所得應屬證券交易所得臻為明確。
⑶退步言，原告經○○○○公司買回股票已依證券交易稅條例規定繳納證券交易稅，係屬證券交易所得臻為明確，若逕認其屬財產交易所得或營利所得，則於核課證券交易稅時為證券交易，於核課所得稅時卻又認定其為財產交易或營利所得，則上揭認定亦顯有矛盾之虞。
⒉依○○○○公司之公司章程規定，其股票本應簽證發行，不應僅以○○○○公司請求收買股票時尚未依法簽證發行即推翻股票於交割前已完成簽證發行手續之事實而率斷認定其屬財產交易所得，否則顯然添加法令所無之限制：
⑴依公司法第161-1 條規定，經查○○○○公司章程規定略以「本公司股票定為記名式，分壹股股票、拾股股票、貳拾股股票票種。由本公司全體董事簽章編號依法發行之。」，故○○○○公司資本額雖未達5 億元而毋須於設立登記後三個月內發行股票，惟章程並未規定不發行股票，故○○○○公司依公司法第161-1 條規定仍需發行股票予股東。是以○○○○公司雖遲於94年2 月23日始發行股票，惟其發行股票之行為僅是補行公司章程所定之義務，不應僅以股東請求收買股份之時機（94年1 月31日）於股票完成簽證發行手續（94年2 月23日）之前，即忽略○○○○公司於收回股份時已依法簽證發行股票之事實，並率斷推論該股票交易之所得應屬財產交易所得。
⑵尤甚者，若以○○○○公司股票簽證發行之時機認定原告蓄意透過簽證發行股票以適用證券交易所得之形式進而規避財產交易所得亦有添加法令所無限制之虞。查一般非公開發行公司因股票甚少買賣，而未發行股票之情形經常有之，惟一旦股東有股票買賣之需求，才補辦發行股票之手續。而依證券交易稅條例規定，買賣有價證券於交割日應由代徵人代徵證券交易稅，故於交割日若已完成股票簽證發行之程序而符合有價證券之定義即須繳納證券交易稅。即欲符合所得稅法第4 條之1 者，需於股票交割前已發完成簽證發行股票之程序即可適用，豈能添加法令所無之限制，僅以原告請求○○○○公司收買時其股票尚未簽證發行即率斷推定嗣後之股票發行程序係為協助原告將財產交易所得轉換為停徵之證券交易所得所為。
⒊證券交易所得為所得稅法第4之1條所明定，任何理性股東必然希望其股份交易適用證券交易所得：
經查，○○○○公司為股份有限公司，鑑於所得稅法第4 條之1 所明揭之「證券交易所得停止課徵所得稅」；是以不可否認，於證券交易所得停止課徵所得稅期間，股份有限公司之股東必然希望出售股份可適用證券交易所得而非財產交易所得，則原告必然希望先由○○○○公司依法簽證發行股票後再辦理股份交割以適用證券交易所得停止課徵所得稅之規定，試問於相關法令如此明確規範下，豈有股東願意放棄適用證券交易所得者，若以股票之簽證發行時機認定該所得應屬財產交易所得顯屬率斷。
⒋另，若以股票簽證發行之時機質疑○○○○公司係為協助原告等股東規避財產交易所得，則本件另一股東吳之方亦於股票簽證發行之同日（94年2 月23日）以相同價格（每股7,221.6 元）出售○○○○公司股票予大慶企管顧問有限公司，被告已核定該所得為停徵之證券交易所得，若○○○○公司簽證發行股票之時機係為協助股東規避財產交易所得，則為何未認定吳之方於股票簽證發行之同日立即出售股票亦屬規避財產交易所得，足證○○○○公司簽證發行股票時機之因素，不足作為認定原告規避財產交易所得之依據。
⒌因○○○○公司買回原告之股票時已完成股票簽證發行之手續，故被告亦不認同本件出售股票之所得有財產交易所得之適用，被告乃以實質課稅原則核課原告營利所得：
本件係財政部台灣省北區國稅局於99年5 月24日查獲○○○○公司於94年間出售土地而透過發行股票後，再以買回股份方式，將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出，依實質課稅原則核課原告營利所得，並通報被告所轄大安分局歸課原告綜合所得稅（鈞院卷原證11）。查財政部台灣省北區國稅局於96年7 月11日調查本件（鈞院卷原證12）時，其來函說明即以「台端於94年間依公司法第186 條規定要求○○○○公司以公平價值收買台端所持有之全部股份，該價金並已存入台端帳戶，涉及所得稅法第14條第7 類財產交易所得之規定，請依限說明前述情形並提供相關證明資料。」云云，調查原告是否漏報財產交易所得，惟經原告提示○○○○公司依法簽證發行之股票後，財政部台灣省北區國稅局乃轉而認定本件並無漏報財產交易所得之情事，而變更以○○○○公司發行股票係為協助股東規避營利所得，乃依實質課稅原則認定原告漏報營利所得。綜上，被告亦不認同本件有財產交易所得之適用，原處分既以所得稅法第14條第1 項第1 類營利所得作為處分依據，自無本件應否依財產交易所得課稅之問題。
⒍依被告之論理，大可逕行推定○○○○公司安排股票簽證發行係為協助原告規避財產交易所得，而毋須另以實質課稅原則歸課營利所得：
尤甚者，依被告之認定方式推論，若股東於簽訂股份買賣契約時公司尚未依法簽證發行股票者，縱使於交割日已依法簽證發行股票，則被告亦可認定簽訂股份買賣契約為股份買賣之意思表示時，因公司未發行股票，縱算交割日公司已簽證發行股票仍無證券交易所得之適用，而應歸課財產交易所得，並自圓其說以公司簽證發行股票之行為係為協助股東規避財產交易所得稅。惟此論點實與目前相關法令暨財政部及稅捐稽徵機關有關證券交易所得及財產交易所得之認定實務相違。若果如此，於本案被告大可逕認○○○○公司依法簽證發行股票係為協助原告規避財產交易所得而毋需大費周章窮盡其詞以實質課稅原則核課營利所得。
㈤被告以財政部93年9 月21日台財稅第09304538300 號函為本件營利所得之核課依據實有違誤：
按財政部93年9 月21日台財稅第09304538300 號函釋說明「公司進行合併時，合併消滅公司股東取得合併對價之課稅規定」，其與原告因反對○○○○公司管理階層出售公司主要部分之財產，乃依公司法第186 條至187 條相關規定，要求○○○○公司按公平價值收回其所持有股份之情形迥不相牟。經查，本件係○○○○公司收回原告等反對股東之股份，○○○○公司並未有合併之情事，並無上開函釋之適用；再者，股利分配必須依公司法第232 條規定辦理，所有股東（份）均可受配股利。縱如上揭函釋規定，合併對價超過出資額而將視為股東取得股利所得時，其適用亦為全體股東（按函釋規定全部對價超過全體股東之出資額，超過部分為股利所得）。惟被告僅認定原告等部分反對股東取得股利所得，與公司法第232 條及上揭函釋規定全體股東皆認取得股利之規定不符。是以，○○○○公司依公司法第186 條至187 條規定收回原告之股份，參照財政部82年8 月25日台財稅第821495271 號函係屬證券交易稅之課稅範圍，應繳納證券交易稅，故其所得係屬證券交易所得。被告以前揭財政部93年9 月21日函釋為本件核課之依據險與本件事實不符且設有諸多違誤。
㈥被告以「○○○○公司之營業並未因出售系爭土地而受影響或致其所營事業不能成就，足認系爭財產非○○○○公司主要部分之營業或財產，該出售土地議案自無公司法第185 條之適用，則股東亦無公司法第186 條反對股東收買請求權之適用」云云認定原告取得營利所得顯有違誤：
被告以最高法院81年11月19日台上字第2696號判決意旨「所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言」及○○○○公司出售土地前、後年度之年營業額變動狀況推論該資產非屬公司之主要資產，故無公司法第185 條第1 項規定適用。惟查：
⒈○○○○公司出售之土地係其廠房之所在地，其帳面價值佔資產總額75% 以上；若以公平價值衡量該土地，其佔公司淨資產之價值更遠高於75% 。難謂非屬○○○○公司之重大財產。舉例而言，一家公司之資產總額100
元，包含75元土地及25元存貨，今公司欲將土地出售，出售後資產總額假設仍惟100 元，但組成項目已為現金75元及存貨25元，如此重大改變豈非重要資產。
⒉○○○○公司於出售土地時，該土地係廠房所在，供該公司配置機器設備生產成衣使用，並無閒置之狀況，係屬○○○○公司供營業使用之重大財產。
⒊最高法院81年11月19日台上字第2696號判決僅為個案判決，未經最高法院選為判例，且該個案所指之資產為「債權」。另最高法院87年8 月28日台上字第1998號判決，以主要財產係指按照股東會依公司法第20條承認之主要財產之財產目錄定之，與被告所引述最高法院判決之意旨迥異。
⒋○○○○公司於94年1 月31日簽約出售土地、94年4 月26日完成清理點交土地，並於94年5 月1 日起另行承租廠房繼續營業，自94年1 月至6 月○○○○公司之月營業額分別為17,872,329元、15,333,286元、13,346,557元、5,718,515 元、5,212,216 元及28,247,837元（鈞院卷原證16），可知，○○○○公司於尚未覓妥新廠房前，即簽訂土地出售合約，以致成衣製作之營運活動迫於土地及廠房點交事宜而無法順利進行，故從94年1 月起月營業額逐月減少，至94年6 月，承租場地（鈞院卷原證17）整理就緒後其營業狀況方得回升。因此，縱以被告所提以是否影響營業為判斷依據，於未覓妥新廠房前即簽約出售土地及廠房確實對○○○○公司之營業產生重大影響。
⒌參照經濟部96年10月24日經商第09602138550 號函、經濟部96年3 月15日經商第09602026200 號函、經濟部82年8 月5 日號商第220424號函及經濟部69年2 月23日商第5705號函，公司法第185 條所定之主要部分營業或財產應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，尚難概括釋示，應由公司自行認定。如有爭議，因涉及事實認定及私權問題，應循司法途徑解決或依公司法第189 條規定辦理，故○○○○公司出售土地案是否適用公司法第185 條相關規定縱有爭議亦為股東間之私權行為，斷非稅捐稽徵機關所能置啄。
⒍○○○○公司依公司法規定註銷買回之股份，經商業主管機關台北市政府於94年9 月16日核准在案（鈞院卷原證19、20）。足證公司登記主管機關判定本件合於公司法第167 條相關規定，方核准註銷部分實收資本，惟被告卻主觀認定本件無公司法第185 條之適用。
⒎退步言，○○○○公司出售土地之議案若不符公司法第185 條第1 項規定，則其結果亦應為○○○○公司之股東訴請法院撤銷該項決議。則原告亦無收買請求權之適用而應返還股款，並繼續持有○○○○公司，則於○○○○公司未作盈餘分配下亦無營利所得之有。若此，則○○○○公司既未買回原告之持股，嗣後○○○○公司亦未分配股利，則原告何有營利所得。
㈦被告以「原告及其5 名家屬於○○○○公司召集股東臨時會前已知召集事由為出售土地，原告等可拒絕出席該股東會，則出售土地之議案將無法通過，惟原告等藉由出席股東會並表示反對以符合公司法第186 條之規範，進而將出售土地利得轉化為證券交易所得以規避納稅義務」云云認定原告取得營利所得顯有違誤：
⒈依公司法第186條規定，股東若反對公司法第185條所列之重大事項，可於股東會為決議前，以書面通知公司反對該項行為之意思表示並於股東會為反對，則得請求公司以當時公平價格，收買其所有之股份，此為公司法第186條為保障反對股東所賦予之權利。
⒉原告等5 名家屬並未實際參與經營○○○○公司，該公司董事會亦由主要經營股東掌控。主要經營之股東欲出售公司之重大財產－土地，且表明出售後因公司營運之資金需求不擬分配出售利益（此由嗣後截至100 年度，該公司皆未分配盈餘及因資金需求而於95年度辦理現金增資29,950,000元足資證明），此外，主要股東亦表示無意收購原告等所持有之股份。參照經濟部92年3 月24日經商第092000524540號函意旨即知，反對股東出席股東會乃是行使收買請求權之前提要件，豈有因原告等出席股東會而指摘有規劃之理。
⒊故縱算原告不出席股東會使土地出售之議案無法通過，亦僅能眼看掌控董事會之實際經營股東左右經營決策而無法作為。原告考量既然與主要經營之股東已理念不合，乃行使公司法第186條及187條之股東收買請求權，以保障自身權利，並避免因經營理念不合而虛耗公司之經營契機，進而損及所有股東之權益。是以原告乃於股東會出席並為反對之意思表示。
⒋惟查，被告率斷認定原告應經由不出席股東會，使該出售土地議案無法通過；若出席並表示反對即屬為規避稅負所刻意安排之形式行為。若此被告形同強求反對股東（原告）應放棄其法律上之收買請求權。因執行收買請求權後股東將取得證券交易所得（有發行股票者），而證券交易所得停徵所得稅，故反對股東行使收買請求權之目的係為取得停徵所得稅之證券交易所得，以規避繼續持有股份可能獲配之營利所得，此即為被告之論理法則。此種論證純屬出於被告之臆測，並無任何佐證。
㈧被告以「吳之方家族持有○○○○公司50% 股份，若不同意則出售議案將無法通過，惟吳之方家族為退出經營權並為符合公司法第185 條及186 條之規定，遂安排原告等6
人反對出售土地，吳之方則贊成。使土地出售案可通過且原告等6 人之股份得由○○○○公司買回，吳之方之股份則於同日出售予大慶企管顧問有限公司，可見吳之方家族欲藉由公司法之規定以達取得證券交易所得之目的」云云認定原告取得營利所得顯有違誤：
⒈原告並未藉由公司法第185條至187條規定之法律形式，獲得額外之租稅減免利益，被告逕以原告藉由公司法規定之外觀形式以規避營利所得顯屬率斷：
被告援引實質課稅原則認定原告依公司法第185條至187條規定要求○○○○公司買回股份係不相當而非通常之法律形式，並認定原告實質上係藉由股份買回之形式以達獲配○○○○公司出售土地利益之目的。惟被告並未告知本件若未依公司法第185條至187條辦理則其通常之法律形式為何。原告若非將股份出售予○○○○公司，其通常法律形式不外乎出售予贊成出售土地之股東或外部第三人，則於辦理股份交割時若已依法簽證發行股票，該出售股份之所得即屬證券交易所得，如同原告出售予○○○○公司，兩者皆屬證券交易所得並無二致，故原告並未藉由公司法規定獲得通常法律形式以外之不當租稅利益。
⒉被告以吳之方於原告等股份收買同日出售股份，故係與原告通謀安排符合公司法規定之外觀形式以取得證券交易所得，若此被告原處分顯有自相矛盾之虞：
經查，吳之方於原告等股份由○○○○公司買回之同日（94年2 月23日）以相同價格出售予大慶企管顧問有限公司，其出售日及價格皆相同，被告認定其所得為停徵之證券交易所得。又查，被告認定吳之方為協助原告等6 人得行使反對股東收買請求權，故於股東會表示贊成出售土地，然卻於94年2 月23日（原告遭○○○○公司收買股份之同日）出售股份予大慶企管有限公司，故其本身亦擬出售○○○○公司股份，而先於股東會表示贊成再另行出售係為協助配合原告等6 人行使反對股東收買請求權。惟被告所欲推論之理由既從未於原處分、復查決定時提出，迄至訴訟程序始為此等主張，被告實已超出爭點進行訟爭，已有違反爭點主義之嫌，再者，被告並未將待證事實指明，所謂「通謀」究指何事。通謀行使股東會決議表示，此事與原告之所得在經濟事實上應被定性為營利所得何干，吳之方難道沒有自由行使其股東權表示意見之權利，除非被告欲以吳之方事後出售股票行為，論證吳之方根本無投贊成票之意思，惟經驗法則上吳之方是否欲投贊成票乙事，並不必然因其事後出售股票之行為而予以推翻，被告徒以本件屬規劃案件而改核課營利所得，其癥結實不在於股東會決議是否規劃，而在於○○○○公司後來因買回庫藏股而沖減保留盈餘，若非如此，被告大可認定吳之方將其所持有之○○○○公司股份出售予大慶企管顧問有限公司所獲所得應比照原告等6 人核課營利所得。惟被告竟認同其為證券交易所得。試問原告股份由○○○○公司收回之利益與吳之方出售股份之利益有何不同，若無不同則被告原處分顯有自相矛盾之虞。
㈨被告以「召開股東臨時會後不久即出售土地，可見召開前原告已知出售土地可獲得鉅額利益，故安排原告等於會中提出反對意見，土地仍可順利出售，被告亦可行使公司法第186 條之反對股東收買請求權」云云認定原告取得營利所得顯有違誤：
⑴經查，○○○○公司系爭土地為公司廠房所在地，其帳面價值佔○○○○公司資產總額75% 以上，該土地顯為○○○○公司之重大且主要之營業財產。○○○○公司董事會決議出售該土地，因而依公司法第185 條規定召開股東臨時會討論此議案，原告為○○○○公司之股東，當然了解該公司之營運及土地所在地，也了解○○○○公司欲出售該土地，但如前所述，僅因得知該公司欲出售土地而有鉅額利得，因而出售該公司股票，被告即可將免稅之證券交易所得認定為應稅之營利所得嗎。若果如此，○○○○公司股東吳之方也知道此情事，也出售該公司股票，然已被認定是證券交易所得，同一事件而可有不同處理嗎。
⑵又，原告因反對土地出售議案而行使「股份收買請求權」，是行使公司法賦予反對股東之權利，原告行使之所得與吳之方出售股票之所得完全相同，被告何以僅以○○○○公司及原告事前知悉該土地若出售可獲得鉅額增益（縱算○○○○公司無出售意圖，原告亦可評估可能之出售利益）即斷定原告依公司法第185 條至187 條所行使之「反對股東收買請求權」之股東權利係刻意創造之外觀形式。
⑶此外，參諸企業併購法第12條有關「公司於進行併購（合併、收購、股份轉換及分割）而有下列情形，股東得請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份」，即公司於進行併購時股東若依相關法定程序表示異議，即可要求公司按公平價值收買其股份。以合併為例，依照現行所得稅相關法令規定，參與合併之股東取得之合併對價若大於其原出資額部分即有股利所得產生，而須繳納所得稅；惟表示異議之股東由公司按公平價值收回其股份則屬證券交易所得。於此情形股東於股東會前亦可得知其將因合併案而取得對價而有股利所得，但若不接受合併條件等因素而表示異議，則請求公司以公平價值收買股份之取得對價為證券交易所得。則依被告之論理法則，大可推論於合併案中表示異議者，其事前亦可得知將因合併而取得對價並獲配股利所得，故刻意藉反對合併之手段而由公司以公平價值收回股份以規避取得對價及獲配之股利所得，並將其轉換為證券交易所得。惟依據財政部82年8月25日台財稅第821495271號函之精神觀之，反對股東遭收買取得之對價仍屬證券交易所得範疇而無股利所得認定之情形。是以被告之認定顯然為股東參與公司經營及表示異議之權利與租稅規避不當連結之結果。
㈩被告以「○○○○公司於94年8 月24日註銷向原告等買回之股份而沖減該公司之未分配盈餘，而股東間股份買賣或將股份出售予第三人時，公司之保留盈餘並不會受影響。因○○○○公司之未分配盈餘已減少，故原告出售股票價款內已含○○○○公司出售土地利得應分配之營利所得」云云認定原告取得營利所得：
⒈○○○○公司財務會計處理沖減未分配盈餘係遵循公司法第167 條及財務會計準則公報之結果，非因發放股利予股東而沖減保留盈餘，被告為達稅捐核課之目的而倒果為因，以○○○○公司未分配盈餘減少即認定其有發放股利之實顯有違誤：
經查，○○○○公司於買回股份後依公司法第167條第2項規定略以「公司依前項但書、第186 條規定，收回或收買之股份，應於6 個月內，按市價將其出售，屆期未經出售者，視為公司未發行股份，並為變更登記。」，故其於94年8 月24日經董事會決議註銷該買回之股份，並依財務會計準則公報第30號「庫藏股票會計處理準則」第10段及第13段規定（沖抵同種類庫藏股票之交易所產生之資本公積，仍有不足則沖抵保留盈餘）沖減保留盈餘155,230,537 元。故○○○○公司沖抵保留盈餘係遵循公司法第167 條及財務會計準則公報規定辦理之結果。被告實不應為遂行其稅捐核課之目的而倒果為因，以○○○○公司階段之財務會計處理上未分配盈餘減少斷定原告有取得該公司所發放股利之實質。
⒉被告以「事後」之保留盈餘減少作為「事前」原告取得出售股票價款應包含出售土地增益之營利所得之核課依據顯有違誤：
○○○○公司係於94年2 月23日依公司法第167 條及187 條規定向原告買回股票，賣回股票後原告已非○○○○公司股東；○○○○公司於94年8 月24日（半年後）依法辦理庫藏股註銷而沖減保留盈餘，對已非該公司股東之原告而言，其保留盈餘之減少不論發生原因與原告有何關聯。蓋公司階段保留盈餘之減少係影響未來股東獲配股利之權益，即保留盈餘若未減少，則股東未來可能取得較多之股利所得；保留盈餘若減少，股東未來可獲配股利所得之金額將減少。是以保留盈餘之增減「實質上」係影響未來盈餘分配時之股東權益。因此○○○○公司於94年8 月24日註銷庫藏股票而減少保留盈餘實與已非該公司股東之原告權益無涉，然被告卻以「事後」之保留盈餘減少作為「事前」原告取得出售股票價款應包含出售土地增益之營利所得之核課依據。
⒊被告以公司保留盈餘之減少推論股東取得營利所得於法無據，亦與目前財政部對於因庫藏股交易等而沖減保留盈餘之課稅見解不符：
⑴按目前所得稅相關法令並無規定因庫藏股交易而沖減保留盈餘時須向庫藏股之出售股東歸課營利所得，若有，請被告明示其規定。
⑵次按財政部93年6 月17日台財稅第0930451102號函意旨，上揭庫藏股票於轉讓或註銷時亦可能發生減少保留盈餘之情形，依被告之論理法則，則若嗣後上揭收回之庫藏股票於轉讓或註銷時有沖減保留盈餘之情形，則出售該股票之股東是否皆涉有漏報取得營利所得之情事；此認定顯與目前所得稅法相關規定暨財政部及稅捐稽徵機關就庫藏股交易沖減未分配盈餘稅務申報之實務見解不符。由此觀之，更顯見被告僅以「事後」○○○○公司保留盈餘因庫藏股註銷而減少而斷定原告「事前」取得之股票出售價款中包含○○○○公司出售土地利得顯不合理。
⑶此外，公司保留盈餘之減少除因庫藏股票交易外，參酌財政部97年11月28日台財稅第09704081950 號函意旨，被投資公司增發新股而投資公司未按原本之持股比例認購股份以致持有被投資公司之股權比例發生變動而使投資股權淨值減少時，投資公司亦可能沖減保留盈餘，故保留盈餘減少股東並非一定獲配股利，是以被告僅以嗣後○○○○公司「事後」保留盈餘減少而推論該減少數係因「事前」○○○○公司分配股利予原告所致，其推論顯屬牽強率斷。
⑷另被告以「股東間股份買賣或將股份出售予外部第三人時，公司之保留盈餘並不會受影響，如原告之父吳之方出售股份50股與大慶企管顧問有限公司時，○○○○公司之保留盈餘並不會減少，而本件○○○○公司已減少該公司未分配盈餘」為由，認定該減少之保留盈餘形同○○○○公司已將出售土地利得轉換為停徵之證券交易所得。查原告出售股份予○○○○公司與吳之方出售股份與大慶企管顧問有限公司皆屬證券交易行為，皆應課徵證券交易稅，故其皆屬證券交易所得並無二致；另○○○○公司於原告售回股份6 個月後將股份註銷而沖減保留盈餘，股份註銷時原告已非○○○○公司之股東，其股份註銷行為所產生之財務會計處理相關影響與原告實無關連。然依被告之論理，則本件究屬證券交易所得或營利所得取決於○○○○公司是否減少其保留盈餘，若此，則被告作如是認定之法據為何，未見說明。
退步言，原告於94年度非屬中華民國境內居住之個人，縱使被告以實質課稅原則認定原告系爭年度有取自○○○○公司之營利所得，依所得稅法第89條規定，被告亦應發單予○○○○公司之負責人責令其補繳漏扣繳稅款，而非直接核定原告應補繳該營利所得之扣繳稅額，被告原處分顯與所得稅法第89條規定不符，應予撤銷：
⒈按依所得稅法第88條規定，經查原告94年度於中華民國境內無住所，且於該年度在中華民國境內居留合計未滿183 天，故非屬中華民國境內居住之個人，此亦為被告所肯認，故原處分、復查決定及訴願決定皆以原告非屬中華民國境內居住之個人。是以原告若有所得稅法第88條所規定之應扣繳所得時，依法應由扣繳義務人就源扣繳之。於本案，縱如被告所稱原告系爭年度有取自○○○○公司之營利所得，依所得稅法第88條規定，該營利所得應由扣繳義務人就源扣繳之。
⒉次按所得稅法第89條規定，原告縱被認定有取自○○○○公司之營利所得，被告應向○○○○公司負責人追繳扣繳稅款，在該○○○○公司負責人未履行扣繳責任而有行蹤不明致無從追究者，被告方可直接向原告徵收。⒊綜上，所得稅法等相關法令對於非中華民國境內居住之個人之納稅制度，除部分非屬應扣繳之所得應由該個人辦理申報納稅外，係採就源扣繳制。原告系爭年度縱有取自○○○○公司之營利所得，被告應向○○○○公司之負責人（即扣繳義務人）發單補繳其漏扣繳之稅款，除非○○○○公司之負責人有行蹤不明或其他情事，致無從追究者，方可直接向原告（納稅義務人）徵收。惟本案被告卻逕向原告發單補徵，該行政處分之對象顯然不符所得稅法第88條及89條相關規定。
原告已就被告所執理由克盡舉證責任逐一回覆，足資證明系爭所得應屬證券交易所得，懇請　大院命被告就上述各點提出其答辯理由，此外就下列各爭點亦請被告提出答辯：
⒈依財政部82年8月25日台財稅第821495271號函規定，公司依法收買反對股東之股票亦課徵證券交易稅，係屬證券交易所得。原告係因行使反對股東收買請求權而由○○○○公司收回股份，符合上揭函釋規定應屬證券交易所得，除實質課稅原則外，被告依據何條法令認定原告取得之股票出售價款係屬營利所得。
⒉被告援引實質課稅原則以原告行使反對股東收買請求權由○○○○公司收回股份並非通常之法律形式，惟被告並未說明本件通常之法律形式及其統計資料之依據為何。
⒊本件純粹因經營理念不合，原告欲退出投資○○○○公司，於○○○○公司不分配盈餘及不解散清算下，原告僅能選擇出售股權，無論股權之出售對象為○○○○公司、其他股東或外部第三人，其獲得之利益完全相同。是以若本案通常之法律形式為出售股份予股東或外部第三人，則就原告而言皆屬證券交易所得，原告並未因此而取得法律所未規定之稅捐利益。其利益與吳之方出售股份予大慶企管顧問有限公司並無不同。
⒋○○○○公司依法註銷庫藏股而沖減保留盈餘時原告已非該公司之股東，就已非該公司股東之原告而言，保留盈餘之減少與原告有何關聯，保留盈餘之減少實際受益者為誰，○○○○公司迄今亦未分配任何盈餘，則保留盈餘之減少究竟有誰受益。
⒌所得稅法等相關法令對於非中華民國境內居住之個人之納稅制度，除部分非屬應扣繳之所得應由該個人辦理申報納稅外，係採就源扣繳制。原告系爭年度若有取自○○○○公司之營利所得，被告應向○○○○公司之負責人（即扣繳義務人）發單補繳其漏扣繳之稅款，除非○○○○公司之負責人有行蹤不明或其他情事，致無從追究者，方可直接向原告（納稅義務人）徵收。惟被告卻逕向原告發單補徵，該行政處分之對象顯然不符所得稅法第88條及89條相關規定。又被告依據何項法令主張所得稅法第89條有關「其他情事」包含實質課稅之情形，又既然被告認為本件實質上○○○○公司有給付原告營利所得，則為何被告又否認○○○○公司之負責人應履行扣繳責任，請被告說明。
再者，雖與本件案情相同之吳立德（鈞院100年度訴字第1850號）及吳立玉（鈞院100年度訴字第1872號）94年度綜合所得稅行政訴訟案，已駁回原告之訴；惟查該等判決有諸多違誤，該等案件之原告並已提起上訴，附此說明云云。
提出94年度綜合所得稅核定通知書、財政部台北市國稅局100 年3 月4 日財北國稅法二字第1000216663號復查決定書、財政部100 年9 月5 日台財訴字第10000201390 號訴願決定書、財政部82年8 月25日台財稅第821495271 號函釋、經濟部92年3 月24日經商字第09200524540 號函、財政部80年4 月30日台財稅第790191196 號函及84年6 月29日台財稅第84 1632176號函、○○○○公司93年度至98年度之未分配盈餘核定通知書及申報書、○○○○公司99年度營利事業所得稅申報書之資產負債表、台肥公司及南港公司100 年9 月30日每股淨值及股價、○○○○公司93年12月31日資產負債表、出售土地之傳票、財政部賦稅署新聞稿、被告及財政部台灣省北區國稅局之函文、財政部台灣省北區國稅局發函調查財產交易所得之函文、財政部93年9 月21日台財稅第09304538300 號函、最高法院81年11月19日台上字第2696號判決、最高法院87年8 月28日台上字第1998號判決、○○○○公司94年度4 月及5 月營業人銷售額與稅額申報書、○○○○公司租賃契約、經濟部96年10月24日經商第09602138550 號函、經濟部96年3 月15日經商第0960202620 0號函、經濟部82年8 月5 日號商第220424號函及經濟部69年2 月23日商第5705號函、台北市政府股份有限公司變更登記核准函、財政部台北市國稅局中北稽徵所變更資本額登記核准函、財政部93年6 月17日發佈台財稅字第0934511 02號函釋、財政部97年11月28日台財稅第09704081950 號函釋等件影本為證。
五、被告主張：
㈠原告主張其及5 名家屬因反對○○○○公司管理階層出售該公司主要部分之財產，乃依公司法第186 至187 條相關規定，請求○○○○公司依公平價格收買其所有之股份，原告及其5 名家屬由上開股份收買之行為，取得對價超過原始出資額部分，係屬證券交易所得部分：
⒈查○○○○公司於94年1 月31日與買方簽定出售土地之買賣契約書，雖然在該公司94年1 月12日召集股東臨時會之後，但本件交易金額高達8.7 億，買賣雙方應在召集股東會之前已著手洽談，即原告與○○○○公司在召開股東會之前應知悉出售土地可獲得鉅額土地交易增益，故原告等6 人於○○○○公司94年1 月12日召集股東臨時會中提出反對意見，由於原告等6 人持有該公司股份合計24,950股，占已發行股份總數50,000股（原處分卷第25頁）之49.9% ，提出反對出售系爭土地，該出售土地案仍可順利通過，亦可藉由符合公司法及證券交易法規範之外觀形式，使公司出售土地利得利用異議股東方式將應稅投資收益轉換成免稅之證券交易所得。
⒉原告雖主張其交易符合公司法及證券交易法規範，系爭所得屬證券交易所得，惟查○○○○公司屬家族企業，由吳介華及吳之方兄弟二家族組成，原告與其母吳向維四、姐吳立玉、妹吳立元、弟吳立德及吳立文等6 人為吳之方家族之成員，吳之方為原告之父，原告等6 人及其父吳之方持有○○○○公司股份合計25,000股（24,950股＋50股），占已發行股份總數50,000股之50% （原處分卷第25頁）。原告家族為退出經營權，並避免未符合依公司法第185 條及第186 條行使股份收買請求權，於94年1 月12日出席股東會（原處分卷第34頁）時，由原告等6 人持反對意見，則原告之父吳之方則贊成出售系爭土地，該股東會以兄家族持股計25,000股再加上吳之方關鍵持股50股合計25,050股（原處分卷第33頁：佔資本額50.1% ）同意出售土地，使原告等6 人得於94年2 月24日以每股7,221.6 元，出售所持有之股份24,950股（原處分卷第44-47 頁）予○○○○公司，惟吳之方（原告之父）亦於94年2 月23日將其持有○○○○公司50股股份以7,221.6 元出售予大慶企管顧問公司（鈞院卷，被證1 ），可證原告要求○○○○公司買回股份係經過事前規劃。
⒊按公司法第185 條第1 項第2 款規定所稱讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，出席股東表決權過半數之同意行之，係指該讓與之營業或財產對於公司有重大影響，足以影響公司所營事業不能成就者而言；倘若讓與之營業或財產對於公司之經營並無不利影響或僅有輕微影響，自尚難謂符合上開之規定，此有最高法院81年度台上字第2696號判決可資參照。查本件○○○○公司所經營之營業項目為紡織業務，雖出售之系爭財產約占公司財產目錄之帳面價值75.14%，惟觀公司出售資產前後之營業狀況，93年度營業額為218,447,288 元，94年度營業額為201,562,345 元及95年度營業額為483,743,174 元（原處分卷第1-1 至1-3 頁），顯示公司之營業額並未因出售系爭財產而受影響或致其所營事業不能成就，足認系爭財產非公司主要部分之營業或財產，則有關系爭財產之出售，揆諸上開規定，自無須股東會特別決議，亦無同法第186 條反對股東股份收買請求權之適用。是原告主張系爭財產為公司主要部分之營業或財產，並進而主張其係依公司法第185 條以下相關規定行使權利，屬買賣有價證券之證券交易所得，應予免稅等語，核無足採。⒋再查，原告等6 人於94年1 月31日投遞存證信函，要求該公司扣除證券交易稅，買回渠等6 人之股份，惟○○○○公司於94年2 月18日始向聯邦商業銀行信託部申請股票簽證，並於94年2 月23日始發行股票（原處分卷第66- 72頁），依財政部80年4 月30日台財稅第790191196 號函規定：「未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份時所出具之『股份轉讓證書』或『股份過戶書』，並非表彰一定價值之權利憑證。受讓該等書證者，僅發生向出讓人請求讓與該等書證所表彰價值之債權請求權，屬債權憑據之一種，核非屬證券交易法第6 條第2 項及證券交易稅條例第2 條第1 款規定所稱得視為有價證券之權利證書或憑證，故不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」。準此，○○○○公司原並未發行股票，股權買賣應無須繳納證券交易稅，顯係原告等6 人要求公司買回股份時，即與該公司規劃透過公司發行股票方式，以符合公司法及證券交易法規範之外觀形式完成交易，由○○○○公司以買回渠等6 人股東股份，將出售土地利得假藉股票買賣之證券交易所得釋出，規避該項盈餘分配予股東所應歸課之營利所得。
⒌按股份有限公司發行股票係表彰股東持有股份權利之有價證券，所謂股票轉讓即係股東持有股份權利之轉讓，股票轉讓後，股權及股份並不消滅，僅轉由第三人持有；而公司以辦理減資之方式現金收回該公司股票，其目的及作用為公司股份之銷除，即公司因減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性資金所取代，股份既經銷除，該股份之股權即消滅，其目的及作用均在消滅該股票所表彰之股份與股權，其不具備交易之性質甚明，故不生股票轉讓之效果，與「股票轉讓」之本質有間。經查，本件○○○○公司買回原告股份，若非刻意安排發行股票並以「證券交易」之方式為之，而由原告以「股份轉讓」之方式或比照吳之方將股票出售予公司以外之人，則無股份註銷之問題，抑或○○○○公司買回原告之股份後，6 個月內而另覓買主或由其他股東承受該買回之股份，而不註銷股份，則○○○○公司其他股東就買回部分之保留盈餘應予繳稅，且均不會發生規避稅捐之後果，然○○○○公司並非上市、櫃公司，其股份並無流通之必要，○○○○公司過去也從未發行股票，其於前開土地出售後之關鍵時刻發行股票，既非欲使該公司股票流通於市場，則除使原告及本身避稅外，實無發行股票之經濟上理由，顯然發行股票之唯一目的，只是用以結合刻意製作之「請求○○○○公司公司收買股票」、「○○○○公司經由證券交易外觀買回原告之股票」、「註銷該買回股票」等行為，使從未發行股票之○○○○公司竟於買回後發行股票，利用證券交易型態買回原告之股票（該股票價值隱含土地出售利益）後減資加以註銷，致原告享有公司出售土地之所得而不用繳稅，○○○○公司亦可以減少未分配盈餘，而少繳未分配盈餘嗣後實現時之稅捐，此種種後續動作，殊非巧合，再結合原告刻意製造公司法第187 條收買股份請求權之動機，故原告與○○○○公司合謀濫用公司法第186 、第187 條規定，並合謀濫用發行股票、證券交易免稅、減資（註銷股票）之形式，而達原告與○○○○公司均可規避出售土地所得之稅捐之目的，是原告主張其經濟目的只在於「退股」，殊難採據。
㈡原告主張被告對實質課稅原則之援引、認定均有違誤、被告依據何法令認定原告所取得之股票出售價款即屬營利所得及被告認定原告取得營利所得顯有違誤、原告並未因此而取得法律所未規定之稅捐利益部分：
⒈按公司法第167 條規定：「公司除依第158 條、第167
條之1 、第186 條及第317 條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。」。準此，公司欲收回庫藏股多為禁止且有嚴格之規定，又○○○○公司93年底未出售系爭土地時每股帳面淨值738 元（鈞院卷1 ，被證2 ），惟該公司於94年2 月24日以公平市價7,221.6 元收回庫藏股, 顯見其公平價值中已包含鉅額出售土地利得，可證原告等6 人欲藉由符合公司法之規範，使公司土地利得利用股東異議得要求被投資公司收回股份方式將應稅投資收益，轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。
⒉原告等6 人以異議股東身分使原持有股份由○○○○公司買回，依公司帳載資料該公司於94年8 月24日董事會決議註銷買回股份（庫藏股）24,950股，減少資本總額24,950,000元，並將收回庫藏股成本180,180,537 元與減少股本24,950,000元之差額155,230,537 元作為保留盈餘之減項（原處分卷第31頁），減少該公司未分配盈餘。惟一般股東間股份買賣或將股份出售予第三人時，公司之保留盈餘並不會影響（如原告之父吳之方出售股份50股予第三人大慶企管顧問公司時，○○○○公司之保留盈餘並不會減少），而本件○○○○公司以收回庫藏股方式買回原告第6 人系爭股份，係借記股本24,950,000元，保留盈餘155,230,537 元，貸記現金180,180,537 元，已減少該公司未分配盈餘155,230,537 元，因此本件原告係利用異議股東得要求公司收回股份方式，使公司將出售土地利得藉由買回股份之形式，將應稅投資收益轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。是以，原告取得系爭股份金額超過其出資額部分，應視為股利所得（投資收益），依實質課稅原則，核課原告營利所得6,221,664 元【成交總價額7,221,664
元－（每股取得成本1,000 元×原告持股1,000 股）】
並無不合。
⒊另「實質課稅原則」為稅法基本原則之一，惟行為時稅法並無明文規定，然依憲法平等原則及稅捐正義之法理，稅捐機關把握「量能課稅」精神，在解釋及適用稅法規定時，考察經濟上之事實關係及其所產生之實際經濟利益，亦得為此一原則之運用，而非依照事實外觀形式之判斷，司法院釋字第420 號解釋及改制前行政法院81年度判字第2124號判決及82年度判字第2410號判決意旨，即係此一原則之引申。又所謂實質課稅原則，係指基於憲法之平等原則，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，以求租稅公平，並杜投機及濫行規避稅捐。倘納稅義務人已具備課稅構成要件，但為規避租稅，違反租稅法之立法意旨，不當利用各種法律或非法律方式，製造外觀或形式上存在之法律關係或狀態，使其不具備課稅構成要件，以減輕或免除應納之租稅，此種稅捐規避之行為，應予以否認，並應依事實上存在之事實予以課稅，始符租稅公平之原則，是被告基於職掌，援引適用量能平等負擔之實質課稅原則處理本案，於法要無不合。
㈢原告主張○○○○公司依法註銷庫藏股而沖銷保留盈餘時，原告已非股東，保留盈餘之減少與原告並無關聯部分：⒈○○○○公司93年底每股淨值738 元，因出售系爭廠房土地取得鉅額土地利得，致公司每股淨值增加，是以○○○○公司以公平市價7,221.6 元買回原告等6 人持股，顯見公平市價中已包含鉅額土地利得，嗣後○○○○公司因收回庫藏股逾6 個月未再出售依公司法規定將其庫藏股（原處分卷第58-59 頁）註銷，沖銷公司帳上保留盈餘，原告等6 人投資收益損益即已實現。又○○○○公司屬股份有限公司，應於設立時依據公司法相關規定簽發股票，惟○○○○公司係於出售系爭廠房土地後確定股東股份要轉讓過戶時再補辦股票簽證事宜，使股東得以證券交易型態轉讓持股。其發行股票為規劃逃漏稅捐行為環節中之一部分，最終目的係為符合公司法及證券交易法規範之形式外觀將應稅投資收益轉換為免稅之證券交易所得。
⒉原告等6 人為取得土地出售利得皆要透過公司股利發放或解散清算分配而取得，該所得為應稅營利所得，若原告等6 人不透過公司分配方式取得土地出售利得，而將其持股轉讓給其他股東或第三人（如吳之方將持股出售予大慶企管顧問有限公司），嗣後○○○○公司無論發放股利或清算股利皆可歸課持有股份之其他股東或第三人綜合所得稅，尚無發生規避稅捐情事。惟原告等6 人利用公司法及證券交易法規範之形式外觀由○○○○公司以公平市價收回庫藏股方式取得實質上經濟利益( 投資收益) ，而將股東之應稅投資收益轉換為免稅之證券交易所得。又○○○○公司依公司法將收回之庫藏股註銷並沖銷保留盈餘，該公司亦相對減少繳納營利事業所得稅負擔，是原告等6 人及○○○○公司皆達到逃漏稅捐之目的。
㈣原告主張其94年度非屬中華民國境內居住之個人，縱使被告以實質課稅原則認定原告系爭年度有取自○○○○公司之營利所得，依所得稅法第89條規定，被告應責令○○○○公司之負責人補繳漏扣繳稅款，除非○○○○公司之負責人有行蹤不明或其他情事，致無從追蹤者，方可向原告徵收部分：
⒈按扣繳義務人之扣繳或申報義務，乃法律規定之作為義務，所得稅法相關規定，就立法理由而言，扣繳目的主要在於使稽徵機關得以確實掌握稅源資料，達成維護租稅公平並確保國庫收入以及調節國庫收入，便利國庫資金調度，使政府可儘速獲得稅收。是基於調節國庫收入之目的，扣繳稅款有否實際繳納即有「及時性」，故規定扣繳義務人須於一定期限內向主管機關申報，倘若扣繳義務人違反此項法律上作為義務，稽徵機關即應依法責令補繳稅款及補報扣繳憑單。
⒉惟查，原告等6 人係藉由符合公司法之規範，將出售土地利得轉換為停徵所得稅之證券交易所得，就渠等所安排之行為外觀而言，○○○○公司並無法定之扣繳責任，被告自無法責令其補繳稅款及補報扣繳憑單，是本件被告就實質經濟利益之享受者即原告予以課稅，以符合實質課稅及公平課稅之原則，於法尚無不合。
㈤綜上，原告安排公司股票簽證發行之時機及出售股票之方式，將系爭營利所得轉換為免徵所得稅之證券交易所得，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上免稅之法律關係或法律狀態，使系爭所得不具備課稅構成要件，以免除渠等所可預見應負擔之租稅義務，是本件依實質課稅原則，核課原告營利所得6,221,664 元（成交總價額7,221,664 元－每股取得成本1,000 元×原告持股1,
000 股），揆諸司法院釋字第420 號解釋意旨，洵屬有據。
㈥相同案情之吳立德（100年度訴字第01850號）及吳立玉（100年度訴字第01872號）94年度綜合所得稅行政訴訟案，業經鈞院於101年4月10日判決駁回在案，併予陳明等語。㈦提出94年度公司股東股份轉讓通報表、營利事業投資人明細及分配盈餘表、資產負債表建檔及維護作業查詢畫面、司法院主文公告查詢系統畫面等件影本為證。
六、按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。非中華民國境內居住之個人，而有中華民國來源所得者，除本法另有規定外，其應納稅額，分別就源扣繳。」；「本法稱中華民國境內居住之個人，指左列兩種：一、在中華民國境內有住所，並經常居住中華民國境內者。二、在中華國境內無住所，而於一課稅年度內在中華民國境內居留合計滿183 天者。本法稱非中華民國境內居住之個人，係指前項規定以外之個人。本法稱納稅義務人，係指依本法規定，應申報或繳納所得稅之人。」；「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之：第一類：營利所得：公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之盈餘總額、合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬之。…」；「非中華民國境內居住之個人…在中華民國境內有第88條規定之各項所得者，不適用第71條關於結算申報之規定，其應納所得稅應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率扣繳之；…」，行為時所得稅法第2 條、第7 條第2 、3 、4 項、第14條第1 項第1 類及第73條第1 項定有明文。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」，稅捐稽徵法第12條之1 第1 項規定設有規定。再按「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，…按下列規定扣繳：一、非中華民國境內居住之個人，如有公司分配之股利，…按給付額……扣取百分之三十；…」，行為時各類所得扣繳率標準第3 條第1 項第1 款定有明文。又按「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」；「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」，改制前行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決意旨可資參照。再按「營利事業出售土地之交易所得，依所得稅法第4 條第16款規定，免納所得稅，惟該項盈餘分配予股東時，依同法第14條第1 項第1 類規定，屬營利所得，應由股東合併各類所得申報繳納綜合所得稅。」，有財政部75年12月8 日台財稅第7518357 號函釋可參，該函釋核與相關法規，並無不合。七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
八、原告94年度綜合所得稅結算申報，被告查認其漏報取自○○○○公司營利所得6,221,664 元，又以原告94年度屬非中華民國境內居住者，不適用結算申報之規定，乃核定補徵稅額1,894,529 元，核無不合：
㈠本件係訴外人○○○○公司於94年1 月31日與買方簽定出售土地之買賣契約書，雖然在該公司94年1 月12日召集股東臨時會之後，但本件交易金額高達8.7 億，買賣雙方應在召集股東會之前已著手洽談，即原告與○○○○公司在召開股東會之前應知悉出售土地可獲得鉅額土地交易增益，故原告與其母吳向維四、姐吳立玉、妹吳立元、弟吳立德及吳立文等6 人於○○○○公司94年1 月12日召集股東臨時會中提出反對意見，由於原告等6 人持有該公司股份合計24,950股，占已發行股份總數50,000股（原處分卷第25頁）之49.9% ，提出反對出售系爭土地，該出售土地案仍可順利通過，亦可藉由符合公司法及證券交易法規範之外觀形式，使公司出售土地利得利用異議股東方式將應稅投資收益轉換成免稅之證券交易所得等情，被告因認原告94年度綜合所得稅結算申報，漏報取自○○○○公司營利所得6,221,664 元（原處分卷第193 頁），又以原告94年度屬非中華民國境內居住者，不適用結算申報之規定，乃核定補徵稅額1,894,529 元（原處分卷第205 頁），核無不合。
㈡原告主張其與5 名家屬因反對○○○○公司管理階層出售該公司主要部分之財產，乃依公司法第186 至187 條相關規定，請求○○○○公司依公平價格收買其所有之股份，原告所為目的只在退股，其由上開股份收買之行為，取得對價超過原始出資額部分，屬證券交易所得，不應課稅云云。按本件原告雖稱其交易符合公司法及證券交易法規範，系爭所得屬證券交易所得；惟查，○○○○公司屬家族企業，由吳介華及吳之方兄弟二家族組成，原告與其母吳向維四、姐吳立玉、妹吳立元、弟吳立德及吳立文等6 人為吳之方家族之成員，吳之方為原告之父，原告等6 人及其父吳之方持有○○○○公司股份合計25,000股（24,950股＋50股），占已發行股份總數50,000股之50% （原處分卷第25頁）。而原告家族為退出經營權，並避免未符合依公司法第185 條及第186 條行使股份收買請求權，於94年1 月12日出席股東會（原處分卷第34頁）時，由原告等6
人持反對意見，原告之父吳之方則贊成出售系爭土地，該股東會以兄（吳介華）家族持股計25,000股再加上吳之方關鍵持股50股合計25,050股（原處分卷第33頁：佔資本額50.1% ）同意出售土地，使原告等6 人得於94年2 月24日以每股7,221.6 元，出售所持有之股份24,950股（原處分卷第44-47 頁）予○○○○公司，惟吳之方（原告之父）亦於94年2 月23日將其持有○○○○公司50股股份以7,221.6 元出售予大慶企管顧問公司（本院卷被證1 ），被告乃認為原告要求○○○○公司買回股份係經過事前規劃，核屬有據。又查，原告等6 人於94年1 月31日投遞存證信函，要求○○○○公司扣除證券交易稅，買回渠等6 人之股份，惟該公司於94年2 月18日始向聯邦商業銀行信託部申請股票簽證，並於94年2 月23日始發行股票（原處分卷第66-72 頁），而財政部80年4 月30日台財稅第790191196 號函釋意旨略以：「未發行股票之股份有限公司股東，轉讓股份時所出具之『股份轉讓證書』或『股份過戶書』，並非表彰一定價值之權利憑證。受讓該等書證者，僅發生向出讓人請求讓與該等書證所表彰價值之債權請求權，屬債權憑據之一種，核非屬證券交易法第6 條第2 項及證券交易稅條例第2 條第1 款規定所稱得視為有價證券之權利證書或憑證，故不發生課徵證券交易稅之問題。但應屬財產交易，其有財產交易所得，應課徵所得稅。」，該函釋核與相關法規，並無不合。準此，○○○○公司原並未發行股票，股權買賣應無須繳納證券交易稅，原告等6 人要求公司買回股份時，顯係與該公司規劃透過公司發行股票方式，以符合公司法及證券交易法規範之「外觀形式」完成交易，由○○○○公司以買回渠等6 人股東股份，將「出售土地利得」假藉股票買賣之「證券交易所得」釋出，藉以規避該項盈餘分配予股東所應歸課之營利所得。甚且，本件買回系爭股份之終極規劃，並非僅只於「證券交易」而已；按股份有限公司發行股票係表彰股東持有股份權利之有價證券，所謂股票轉讓即係股東持有股份權利之轉讓，股票轉讓後，股權及股份並不消滅，僅轉由第三人持有；而公司以辦理減資之方式現金收回該公司股票，其目的及作用為公司股份之銷除，即公司因減資而從資本市場抽回之資金，並未由其他代替性資金所取代，股份既經銷除，該股份之股權即消滅，其目的及作用均在消滅該股票所表彰之股份與股權，其不具備交易之性質，故不生股票轉讓之效果，與「股票轉讓」之本質有間。經查，本件○○○○公司買回原告股份，若非刻意安排發行股票並以「證券交易」之方式為之，而由原告以「股份轉讓」之方式或比照吳之方將股票出售予公司以外之人，則無股份註銷之問題，抑或○○○○公司買回原告之股份後，6 個月內而另覓買主或由其他股東承受該買回之股份，而不註銷股份，則○○○○公司其他股東就買回部分之保留盈餘應予繳稅，且均不會發生規避稅捐之結果，然○○○○公司並非上市、櫃公司，其股份並無流通之必要，○○○○公司過去也從未發行股票，其於前開土地出售後之關鍵時刻發行股票，既非欲使該公司股票流通於市場，則除使原告及本身避稅外，實無發行股票之經濟上理由，顯然發行股票之唯一目的，只是用以結合刻意安排之「請求○○○○公司公司收買股票」、「○○○○公司經由證券交易外觀買回原告之股票」、「註銷該買回股票」等行為，使從未發行股票之○○○○公司竟於買回後發行股票，利用證券交易型態買回原告之股票（該股票價值隱含土地出售利益）後減資加以註銷，致原告享有公司出售土地之所得而不用繳稅，○○○○公司亦可以減少未分配盈餘，而少繳未分配盈餘嗣後實現時之稅捐，此等後續動作，應非巧合，其再結合原告刻意製造公司法第187 條收買股份請求權之動機，故原告與○○○○公司合謀濫用公司法第186 、第187 條規定，並合謀濫用發行股票、證券交易免稅、減資（註銷股票）之形式，而達成原告與○○○○公司均可規避出售土地所得稅捐之目的。綜上事證以觀，原告所稱其經濟目的只在於退股云云，尚難採據。其上開主張，核不足採。
㈢原告主張本件被告認定原告取得股票出售價款係取得營利所得，顯有違誤，其並未因此取得法律所未規定之稅捐利益，且本件應無實質課稅原則之適用云云。按公司法第167 條規定：「公司除依第158 條、第167 條之1 、第186
條及第317 條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。」，故公司欲收回庫藏股多為禁止且有嚴格之規定。經查，○○○○公司93年底未出售系爭土地時每股帳面淨值738 元（本院卷1 被證2 ），惟該公司於94年2 月24日以公平市價7,221.6 元收回庫藏股, 顯見其公平價值中已包含鉅額之「出售土地利得」，足證原告等6 人欲藉符合公司法之規範，使公司出售土地之利得，得以利用股東異議要求被投資公司收回股份之方式，將應稅之投資收益轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。且原告等6 人以異議股東身分使原持有股份由○○○○公司買回後，依公司帳載資料該公司於94年8 月24日董事會決議註銷買回股份（庫藏股）24,950股，減少資本總額24,950,000元，並將收回庫藏股成本180,180,537 元與減少股本24,950,000元之差額155,230,537 元作為保留盈餘之減項（原處分卷第31頁），減少該公司未分配盈餘。惟一般股東間股份買賣或將股份出售予第三人時，公司之保留盈餘並不受影響（如原告之父吳之方出售股份50股予第三人大慶企管顧問公司時，○○○○公司之保留盈餘並不會減少），而本件○○○○公司以收回庫藏股方式買回原告第6
人系爭股份，係借記股本24,950, 000 元，保留盈餘155,230,537 元，貸記現金180,180,537 元，已減少該公司未分配盈餘155,230,537 元，亦借此規避相關稅捐。因此，本件原告係利用異議股東得要求公司收回股份方式，使公司將出售土地利得藉由買回股份之形式，將應稅投資收益轉換為停徵所得稅之證券交易所得，以規避納稅義務。是以原告取得系爭股份金額超過其出資額部分，應視為股利所得（投資收益），依實質課稅原則，被告據以核定原告營利所得6,221,664 元【成交總價額7,221,664 元－（每股取得成本1,000 元×原告持股1,000 股）】，並無不合
。又所謂實質課稅原則，係指基於平等原則及量能課稅之精神，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，以求租稅公平，並杜投機及濫行規避稅捐（司法院釋字第420 號解釋及改制前行政法院81年度判字第2124號、82年度判字第2410號判決意旨參照）。倘納稅義務人已具備課稅構成要件，但為規避租稅，違反租稅法之立法意旨，不當利用各種法律或非法律方式，製造外觀或形式上存在之法律關係或狀態，使其不具備課稅構成要件，以減輕或免除應納之租稅，此種稅捐規避之行為，應予以否認，並應依事實上存在之事實予以課稅，始符租稅公平之原則。本件原告等既有利用法律形式規避稅捐之情事，已如前述，則被告基於實質課稅原則予以調整，於法並無不合。原告上開主張，亦非可採。
㈣原告主張○○○○公司之後依法註銷庫藏股而沖銷保留盈餘時，原告已非股東，保留盈餘之減少與原告並無關聯云云。經查，○○○○公司93年底每股淨值738 元（本院卷1 被證2 ），因出售系爭廠房土地取得鉅額土地利得，致公司每股淨值增加，是以○○○○公司以公平市價7,221.6 元買回原告等6 人持股，顯見公平市價中已包含鉅額「土地利得」，嗣後○○○○公司因收回庫藏股逾6 個月未再出售依公司法規定將其庫藏股（原處分卷第58-59 頁）註銷，沖銷公司帳上保留盈餘，原告等6 人「投資收益」即已實現。又○○○○公司屬股份有限公司，應於設立時依據公司法相關規定簽發股票，惟○○○○公司係於出售系爭廠房土地後確定股東股份要轉讓過戶時再補辦股票簽證事宜，使股東得以證券交易型態轉讓持股。綜上事證，被告因認其發行股票為規劃逃漏稅捐行為環節中之一部分，最終目的係為符合公司法及證券交易法規範之形式外觀將「應稅之投資收益」轉換為「免稅之證券交易所得」，核無不合。又查，原告等6 人為取得土地出售利得，原則上係要透過公司股利發放或解散清算分配而取得，該所得為「應稅營利所得」，若原告等6 人不透過公司分配方式取得土地出售利得，而將其持股轉讓給其他股東或第三人（如吳之方將持股出售予大慶企管顧問有限公司），嗣後○○○○公司無論發放股利或清算股利皆可歸課持有股份之其他股東或第三人綜合所得稅，尚無發生規避稅捐情事。惟原告等6 人利用公司法及證券交易法規範之形式外觀由○○○○公司以公平市價收回庫藏股方式取得實質上經濟利益( 投資收益) ，而將股東之應稅投資收益轉換為免稅之證券交易所得。又○○○○公司依公司法將收回之庫藏股註銷並沖銷保留盈餘，該公司亦相對減少繳納「營利事業所得稅」負擔，原告等6 人及○○○○公司即借此前後的規畫安排以達到逃漏稅捐之目的。是以其前因後果應作「整體性」之觀察，始得窺其全貌，以作為事實關係及法律關係認定之基礎。原告上開主張，並非可採。
㈤原告復主張其94年度非屬中華民國境內居住之個人，縱使以實質課稅原則認定原告系爭年度有取自○○○○公司之營利所得，依所得稅法第89條規定，被告亦應責令○○○○公司之負責人補繳漏扣繳稅款，除非其負責人有行蹤不明或其他情事，致無從追蹤者，方可向原告課徵稅款云云。按扣繳義務人之扣繳或申報義務，乃法律規定之作為義務，扣繳目的主要在於使稽徵機關得以確實掌握稅源資料，達成維護租稅公平並確保國庫收入以及調節國庫收入。是基於調節國庫收入之目的，扣繳稅款有否實際繳納即有「及時性」，故所得稅法規定扣繳義務人須於一定期限內向主管機關申報，倘若扣繳義務人違反此項法律上作為義務，稽徵機關即應依法責令補繳稅款及補報扣繳憑單。經查，原告等6 人係藉由符合公司法及證券交易法之規範，將出售土地利得轉換為停徵所得稅之「證券交易所得」，就渠等所安排之證券交易行為外觀而言，○○○○公司並無法定之扣繳責任，被告自無法責令其補繳稅款及補報扣繳憑單，是本件被告就實質經濟利益之享受者即原告予以課稅，以符合實質課稅及公平課稅之原則，於法尚無不合。原告上開主張，亦不足採。
九、原告訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分，為無理由：
綜上所述，本件原告等藉由安排公司股票簽證發行之時機及出售股票之方式，將系爭營利所得轉換為免徵所得稅之證券交易所得，濫用法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上免稅之法律關係或法律狀態，使系爭所得不具備課稅構成要件，以免除渠等所可預見應負擔之租稅義務，是本件被告依實質課稅原則，核課原告營利所得6,221,664 元（成交總價額7,221,664 元－每股取得成本1,000 元×原告持
股1,000 股，原處分卷第193 頁），依前揭事證以觀，核屬有據。準此，被告查認原告94年度綜合所得稅結算申報，漏報取自○○○○公司營利所得6,221,664 元，復以原告94年度屬非中華民國境內居住者，不適用結算申報之規定，乃核定補徵稅額1,894,529 元，於法並無違誤。復查及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　31　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　徐瑞晃
法 官 鍾煒
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　31　　日書記官 蕭純純