臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)100年度訴字第2074號

• 裁判案由: 有關彩券事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 06 月 20 日
• 法官: 黃本仁、林妙黛、曹瑞卿
• 當事人: 台北富邦商業銀行股份有限公司、教育部、務）

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2074號102年5月30日辯論終結原 告　台北富邦商業銀行股份有限公司
代　表　人　蔡明忠（董事長）
訴訟代理人　黃日燦律師
陳博建律師
孫德至律師
被 告　教育部（承受原行政院體育委員會運動彩券發行業務）
代　表　人　蔣偉寧（部長）
訴訟代理人　謝天仁律師
複 代理人 吳佩玲律師
上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100
年10月13日院臺訴字第1000105451號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169 條第1 項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168 條至第171 條……之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第181 條第1 項及第186 條復定有明文。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868 號判例意旨參照）。經查本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院組織調整，運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，業經行政院以民國101 年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告自102 年1 月1 日起變更為教育部管轄，茲據教育部聲明承受訴訟，揆諸上開規定及判例意旨，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2.訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項第2 款定有明文。原告提起本件訴訟時原聲明：「原處分及訴願決定撤銷。」（見本院卷第10頁之起訴狀）；嗣原告於本院101 年2 月8 日準備程序期日表明其發行運動彩券無庸體委會同意，故其係提起撤銷訴訟，而非提起課予義務訴訟，惟因其係對體委會99年12月31日體委綜字第1000000198號函（即原處分）說明有關100 年度運動彩券核定事項不服，故減縮訴之聲明為：「訴願決定及原處分關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即原處分說明部分）均撤銷。」（見本院卷第65頁之筆錄）；案經本院審判長於102 年3 月28日言詞辯論審理時行使闡明權（見本院卷第627 頁之筆錄）後，原告於102 年4 月29日具狀追加訴之聲明：「被告應核准原告99年10月21日所報100 年度發行計畫銷售通路部分（第4 章第1 節）及財務規劃章節（第9 章）。」（見本院卷第629 頁之行政言詞辯論意旨續狀），雖被告於102 年5 月9 日具狀表明不同意原告所為訴之追加，且以原告未經合法課予義務訴願先行程序等詞置辯（見本院卷第632-636 頁之行政言詞辯論意旨續狀，及本院卷第639 頁之102 年5 月17日準備程序筆錄之被告複代理人陳述），然本院核原告前開訴之追加，係基於相同之事實關係而為請求，其請求之基礎不變，證據資料復均相同而得援用，無礙被告之防禦與訴訟之終結，且僅係撤銷訴訟與課予義務訴訟間之訴訟種類轉換，本件既經原告合法提起訴願，從而原告所為訴之追加，本院認為適當，應予准許，合先敘明。二、事實概要：
㈠財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4
條第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日發布廢止，下同）第3 條規定，由體委會提出申請，經財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構（下稱財政部徵求公告），由原告、中國信託商業銀行股份有限公司、高雄銀行股份有限公司參與甄選結果，財政部於96年10月2 日以台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止，除經該部同意外，應於97年4 月15日前發行。財政部旋依原告之申請，以96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年5 月2 日前正式發行。其後原告於各該年度依序提出97、98、99年度運動特種公益彩券發行計畫及發行計畫修訂本（以下分別稱97、98、99年度發行計畫），分經當時之主管機關財政部或體委會予以修正後核准發行。
㈡原告於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函體委會略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1
日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務，下同）。經體委會以99年10月20日體委綜字第09900248171 號函略以，原告未經體委會同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，請原告於99年10月31日前將改正情形函報體委會，並依原99年度發行計畫辦理。因原告未改正，迭經體委會多次裁處原告罰鍰及令限期改善在案（原告就其中3 件處分循序訴經最高行政法院101 年度判字第1085號、第1119號及102 年度判字第17號判決駁回原告之訴在案）。
㈢其後，原告於99年10月21日依財政部徵求公告之公告事項（下稱公告事項）一（十四）規定，檢送100 年度運動彩券發行計畫（下稱100 年度發行計畫）報請體委會核准。案經體委會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復原告，以其所報100 年度發行計畫已逕刪除會員通路銷售及相關章節內容，為瞭解會員通路銷售狀況及對運動彩券市場之影響，請即提供會員通路發行狀況；又所報100 年度發行計畫之前言及各章節內容涉有銷售通路型態及財務規劃部分，將另案再行研議，餘於補列第4 章第3 節四㈡禁止未成年人投注章節後，原則同意，以利原告相關作業準備，並請妥慎處理遊戲標的智慧財產權或其他專有權利等事宜。嗣體委會以99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱原處分）復原告略以，所報100 年度發行計畫部分，前經該會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復，至於其他部分，則核定：⒈有關運動彩券銷售通路改變部分，原告於99年11月1 日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則100 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本節應納入100 年度發行計畫銷售通路章節。⒉有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，以會員通路停止辦理既未經主管機關同意，原告仍應負擔該通路之盈餘保證數額；另直營店通路未開，雖原告多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以原告提報資料僅限於97及98年度，據行政院主計處（下稱主計處）公布之99及100 年經濟成長率分別為9.98% 及4.51% ，則本項無適用之可能等語。原告不服原處分關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即原處分說明部分），提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠兩造間法律關係符合行政契約書面要式性之規定。客觀上，原告提出發行企劃書、申請書、切結書等文件乃其據以發行運動彩券之具體內容，雙方間之法律關係顯為行政契約；主觀上，體委會自98年即視與原告間之法律關係為行政契約，嗣於100 年經法務部函復告知，始驚覺行政契約無法以行政執行貫徹契約請求權，方改口稱雙方間法律關係為行政處分。運動彩券業務自99年1 月1 日起移交體委會，原告與財政部間就97年至102 年發行運動彩券相關權利義務，亦依契約移轉之法理移轉予體委會。故兩造就辦理運動彩券發行事宜之基礎法律關係為行政契約。
㈡原告從未保證、財政部亦未要求原告於運動彩券發行期間，均須以模式一發行運動彩券：
⒈原告於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除發行企劃書之3 種銷售型態模式及相對應之財務預測等規劃。綜觀評選會議紀錄，原告並無承諾將於運動彩券發行期間必定採行模式一（即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態）。原告於甄選時稱：「保證208 億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」，係指在模式一所有通路均如期開辦之情況下，原告所負擔之保證盈餘承諾。惟原告97年至99年均無法按發行企劃書模式一之規劃而發行（包括會員通路嚴重遲延，直營店通路迄今未獲同意等），則原告採取之銷售通路與保證盈餘，自應回歸發行企劃書之記載。原告所提切結書、發行企劃書等契約文字清楚記載：原告提出3 種銷售型態模式經營之可能，若得於97年4 月15日開辦所有銷售通路，方繳納6 年共計新臺幣（下同）208 億元之保證盈餘。體委會顯然斷章取義並扭曲原告針對發行企劃書之補充說明。此外，原告本欲力求3 種銷售通路全數開辦，以模式一方式經營運動彩券，不僅提供政府最大數額之保證盈餘，亦有助原告營收。無奈財政部與體委會行政延宕，使運動彩券開辦之初即無法依原定規劃開辦所有銷售通路，因無互相拉抬促銷之「群聚效應」，致開辦之初銷售量銳減。更何況直營店銷售通路，原告自96年12月5 日申請迄今尚未獲同意開辦。對此不可歸責於原告之情事，原告自有權依發行企劃書之規劃，依每年度實際情況調整銷售型態模式。
⒉財政部96年10月2 日之指定公告未曾要求原告依模式一發行運動彩券。縱兩造間基礎法律關係為行政處分（原告仍爭執），財政部於指定原告擔任發行機構時，既未額外課予原告無論如何均給付208.35億元為保證盈餘之負擔，亦未要求原告修訂發行企劃書等相關文件之記載，則原告於各年度選擇以何種模式發行運動彩券、須繳納多少保證盈餘，自應視原告於甄選時之發行企劃書等各項申請文件之記載而定。體委會推翻先前意見，違反信賴保護、誠信原則等。實則，財政部及體委會早知原告於發行企劃書內已記載模式一、模式二及模式三，各自有所相對應之財務規劃，且各模式下之保證盈餘金額均須以「第1 年銷售從97/04/15起」為前提，非無條件承擔6 年208 億元。故於核定97年度保證盈餘時，扣除自97年4 月15日至97年5 月2 日間各項通路未開辦之保證盈餘數額。況體委會已自承兩造於97年至102 年彩券發行期間，就運動彩券發行事宜，應以原告甄選時發行企劃書為據（非單一年度之97年度發行計畫），則其何以無視發行企劃書第16章及切結書之記載？原告97年度發行計畫係先以模式三作為銷售方式，並經體委會同意在案，益證體委會明知原告非保證以模式一辦理運動彩券。
㈢97、98年度發行計畫僅指涉該年度辦理運動彩券業務之銷售型態模式，與嗣後年度之銷售型態模式無涉，原告100 年自得選擇以模式三辦理運動彩券之發行：
⒈原告固然於97、98及99年度發行計畫規劃有會員通路，然未曾放棄甄選時發行企劃書所記載3 種不同銷售型態模式之選擇權利。況97至99年度發行計畫，其效力僅涉及該年度運動彩券業務，未能拘束後續年度之業務運作，雙方間基礎法律關係，仍須回歸甄選時發行企劃書及切結書之記載為憑。體委會於各年要求原告提出年度發行計畫，命原告修正之依據均為甄選時原告所提之發行企劃書，其既未能說明97至99年度發行計畫效力如何延續至次年，是體委會針對97至99年度發行計畫之說明，與本案所欲釐清之100 年度發行計畫無關。本件爭執原告有無必然辦理會員通路之法律或契約義務，爭點在於「本於原告之申請，及原告在企劃書及甄選過程之保證」之解讀，非甄選後97至99年度發行計畫如何記載。體委會企圖以原告於97至99年度規劃有會員通路，即謂原告未來均有辦理會員通路之法律或契約義務，毫無根據。原告經財政部評選為運動彩券發行機構，亦於97年度發行計畫記載3 種可能之銷售型態模式，體委會並無反對或否准之表示。⒉體委會援引原告於99年6 月24日應該會之請求，針對97年保證盈餘重新核算所為之補充說明，辯稱原告保證以模式一發行運動彩券，殊不足採。原告上開補充說明，係闡示原告發行企劃書所包含的3 種銷售模式，各該數據互不相涉；並陳明97年之銷售型態模式，乃採包含實體、電話與網路投注併行之模式一；於計算銷售數額與保證盈餘之扣減時，亦應基於模式一而為扣減基準。上開說明及背景，顯非原告保證自97年至102 年發行期間僅依模式一之銷售型態模式銷售運動彩券。且原告依發行企劃書之記載得選擇銷售模式，與各年度保證盈餘如何以年度成長率計算實屬二事。綜上，不論甄選前或甄選後，依原告所提之發行企劃書、97年度發行計畫等內容，體委會均已清楚知悉且同意原告有權於各年度間選擇不同銷售型態模式。原告97年至99年之年度發行計畫，固採模式一為銷售型態模式，然僅規劃該年度之銷售方式，與嗣後年度之銷售方式無關，雙方間就97年至102 年彩券發行期間之具體權利義務關係，仍應回歸原告於甄選時所提切結書及發行企劃書等文件為據（此點體委會業已自認）。則原告於100 年度發行計畫以模式三作為該年度銷售型態模式，完全符合甄選時發行企劃書之規劃，體委會無權變更、新增或修正原告年度發行計畫「內容」之法律或契約權限。
㈣體委會無片面核定原告100 年度發行計畫內容之法律依據，對原告100 年度發行計畫內容亦無命變更之權限：
⒈就運動彩券管理辦法第2 條第1 項之文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，運動彩券管理辦法雖課予原告提出之義務，然無需主管機關核准。就其性質而言，次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已。體委會就原告提出之100 年度發行計畫，根本無同意或核駁之權限，更無權否准100 年度發行計畫中部分內容而逕核定其他原告所未提出之內容，其逾越法律授予之權限，核定100 年度發行計畫內容應納入虛擬通路，自屬違法行政處分。縱體委會對原告年度發行計畫有核准權限（原告仍否認），亦僅得否准原告提出之100 年度發行計畫，尚不得逕核定100 年度發行計畫內容，而強迫原告必須依其核定之銷售方式辦理會員通路。體委會無法律基礎而恣意擴權，有違依法行政原則。否則體委會逕自於每年年底提出次年度發行計畫，命原告遵照辦理即可，根本無須由原告主動提出年度發行計畫供其備查後，據以為次年度發行運動彩券之依據。體委會片面核定之行為，已架空運動彩券管理辦法及運動特種公益彩券管理辦法之相關規定。
⒉財政部徵求公告及該部96年7 月3 日函文均非體委會得以原處分核定原告100 年度發行計畫特定內容之法律基礎。體委會依運動彩券管理辦法第2 條第2 項，對原告100 年度發行計畫內容亦無命變更之權限。鈞院100 年度訴字第1733號判決，係針對體委會就99年度運動彩券事項裁罰原告案件，與本件違法核定發行計畫案件不相干。細繹該判決文字，亦未肯認體委會對原告年度發行計畫之「內容」有逕命變更之權限，該判決甚至肯認兩造就運動彩券發行事宜，應以原告甄選企劃書為據，而非年度發行計畫。故原告依甄選企劃書，既得選擇100 年度是否辦理會員通路，則原告不予開辦，自未逸脫甄選企劃書之內容。依據運動彩券管理辦法第2 條第1 項或第2 項，體委會並無以原處分命原告「100 年度發行部分仍應以含有會員通路方式辦理」之法律權限。遑論原告迄今僅於99年10月21日提出100 年度發行計畫，並無變更發行計畫，更無違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項可言。
㈤原告無辦理會員通路之義務，原處分命原告將其納入100 年度發行計畫銷售通路章節，甚令原告負擔該通路之保證盈餘數額，顯屬違法：
⒈相關法令及財政部徵求公告僅賦予原告得以會員通路銷售運動彩券之權利，未課予原告辦理會員通路之義務，原告亦未承諾辦理會員通路，原處分片面核定原告應納入會員通路，增加法律所無之限制，違反依法行政原則，屬違法之行政處分。體委會核定會員通路應納入100 年度發行計畫銷售通路章節，依原處分說明，係基於原告「未經本會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正」。惟體委會係以原告於99年11月1 日未經其同意變更99年度發行計畫為裁罰理由，姑不論裁罰合法性為何，該裁罰涉及原告是否得變更99年度發行計畫之問題，與原告100 年度發行計畫應如何記載無關，本不應併聯考量與處理。體委會以原告就99年度發行計畫中銷售方式之執行有違規事由（原告否認）為理由，逕命原告應增修100 年度發行計畫內容，已違反不當聯結禁止原則。
⒉體委會以原告於101 年5 月8 日函知該會重啟會員通路，認原告負有開通會員通路之責任，惟原告擬於101 年重啟會員通路，再度顯示「是否辦理會員通路」乃原告之權限。且原告101 年5 月8 日函非向體委會申請核准，僅係通知體委會「為恢復運動彩券會員銷售通路」「謹報請貴會核備」「本行預計於收到貴會函復核備後2 個月內，開始辦理會員投注運動彩券業務」，自不得以該函充作原告有必然辦理會員通路之法律或契約義務之依據。又原告停辦會員通路，主因乃體委會強令原告提高回饋金比例高於發行企劃書兩倍以上。原告自99年11月1 日停辦會員通路後，體委會即連續違法裁罰原告，而裁罰之法律依據「運動彩券發行條例第24條第1
項規定」，行政院已於101 年2 月提請立法院審議修正草案，將裁罰金額提高50倍之多，該草案通過後，原告勢必無法負荷每年高達上億元之罰鍰，甚可能面臨倒閉之危機。然此法律變更，已嚴重破壞原告於締約時之合法信賴。原告迫於鉅額裁罰，不得不重啟會員通路，然此絕非意味原告放棄甄選時發行企劃書所規劃之權利義務。
⒊原告於100 年度並未辦理會員通路，不論依發行企劃書或年度發行計畫均無負擔相對應保證盈餘之餘地：
⑴公告事項一（十二）⒈雖課予原告繳納保證盈餘之法律義務，惟應於何等情況下負擔何等金額乙節，相關法令及財政部徵求公告既未規定，基於原告與主管機關間準負擔或行政契約之法律關係，自應視原告具體承諾之內容而為解釋。原告於96年7 月31日提出之申請書附件3 「運動彩券發行機構財務規劃總表」，並非向財政部承諾保證依通路型態最多且保證盈餘額度最高之模式一為繳納，而係承諾保證盈餘應繳納金額之多寡，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。原告於發行企劃書內，亦已明確指出其所須繳納之保證盈餘數額，應依各該年度實際採行之通路型態模式定之。
⑵原告本於發行企劃書所揭示3 種銷售模式，就100 年度發行計畫，選擇以模式三，即僅有實體銷售通路為實際採行通路，顯屬適法有理，原告自無須負擔採行會員通路模式所須負擔之保證盈餘。體委會片面核定原告應負擔會員通路之盈餘保證數額，增加原告法律所無之義務，違反依法行政原則。針對97年度之保證盈餘數額，體委會另案以99年9 月7 日體委綜字第09900217071 號函，就運動彩券開辦日由發行企劃書所載之97年4 月15日，延至實際發行之同年5 月2 日計17天未營運之部分，扣減相應之盈餘（包含實體及經銷通路），二者乃性質相同之未能營運事件，體委會無任何正當理由卻為不合理之差別待遇，獨調整97年度開辦前未營運之盈餘，不核定發行企劃書所載100 年度單以實體通路銷售之保證盈餘數額，顯違平等原則。
⒋另就101 年度發行計畫，繫屬於鈞院101 年度訴字第1611號案件，體委會已自承「核定年度發行計畫」與「核定保證盈餘數額」（原告均否認體委會有此等核定權限）分屬二事，卻仍於核定100 年度發行計畫時，同時以原處分核定原告應負擔該會員通路之保證盈餘數額，體委會顯已自承原處分有所違誤，益證體委會並無以原處分於前一年度核定保證盈餘之權限。
㈥直營店通路未開係不可歸責於原告，原處分認定事實有誤：⒈原告已依財政部徵求公告及該部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函之規定，提報開辦直營店所需之「僱用計畫或回饋機制」等相關文件，惟原告迄今未獲體委會核准，故直營店通路仍未開通。財政部97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函，根本非命原告提出直營店或虛擬通路之作業要點，而係指在直營店及虛擬通路經同意後，再請原告修訂專戶作業管理要點。況體委會於101 年10月31日準備程序中，已自認財政部97年4 月15日函與本案無關。
⒉體委會97年1 月15日及17日會議決議，係就「會員（虛擬）通路」而為討論，當時主管機關財政部及體委會，依97年1
月15日及17日會議，僅要求原告就會員（虛擬）通路部分與所謂「相關團體協商」，然此與直營店僱用計畫無涉：
⑴體委會97年1 月15日及17日會議決議二所稱「直接銷售通路」，揆諸財政部97年1 月31日台財庫字第09700080220
號函意旨，僅就「電話、網際網路與其他電訊設備進行銷售」乙節，命原告依體委會97年1 月15日及17日會議紀錄辦理，並財政部將體委會97年1 月30日體委綜字第09700027532 號函作為附件檢送原告等情，可知該次會議所為之決議二，僅涉及電話、網路等會員通路，與直營店無關。體委會辯稱其已「退回原告虛擬通路（非直營店）相關規劃」云云，更足證該次會議與直營店無涉。而體委會援引之97年1 月4 日及17日內部簽文，原告均未曾收悉，該會內心意思如何，原告無從得知。況嗣後財政部97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函，未退回原告96年12月5
日所報之直營店僱用計畫、亦無命原告就直營店部分併同會員通路之回饋計畫予以修正。
⑵體委會援引財政部97年1 月15日、17日經銷商遴選及座談會議、體委會及財政部97年1 月30日及31日函文，或97年3 月25日、27日召開研商97年度發行計畫之會議等，均與直營店無涉。原告未曾收受體委會所稱96年12月28日函文，該會辯稱其已命原告與相關人員協商後修訂直營店僱用計畫云云，與事實不符。證人葉劉慧娟就鈞院詢問其是否有將體委會09706D000003簽，以電話或電子郵件告知原告，或留有書面資料，其答覆前後矛盾，不足採信，原告並未收到體委會就直營店部分命與弱勢團體協商之要求。體委會堅稱其命原告與弱勢團體協商「未逾越法律規定」，卻無法說明「法源依據何在」而得通過依法行政之憲法檢驗，亦無任何會議紀錄顯示原告同意協商。
⒊體委會並無命原告提出直營店作業要點之法律依據，亦從未命原告提出，體委會業已於101 年10月31日準備程序自認「未有對外行文要求提出直營店作業管理要點」，證人葉劉慧娟亦於101 年12月12日準備程序中自承，其至97年4 月調離體委會綜合計畫處職位前，「未行文予原告要求提出直營店作業要點」。體委會反覆辯稱曾通知原告調整直營店聘僱計畫云云，然於上開時日後，至99年底相關爭訟開始前，從未詢問相關進度或要求開辦直營店，體委會更進一步積極肯認直營店未開辦確係不可歸責於原告。財政部及體委會既已自承直營店未開辦不可歸責於原告，且得據此調整97、98年度保證盈餘數額。本於相同事實，100 年度直營店通路相對應之保證盈餘應予調整，否則即違反平等原則。
⒋鈞院100 年度訴字第1249號判決已肯認直營店未開通係不可歸責於原告，且原告無庸負擔直營店部分之保證盈餘，於本案均應有「爭點效」之適用。又體委會既自承「核定年度發行計畫」與「核定保證盈餘數額」（原告均否認體委會有此核定權限）分屬二事，顯已自承原處分不應同時核定直營店未開通之保證盈餘數額，益證體委會肯認其並無以原處分於前一年度核定保證盈餘之權限。
㈦原處分否准原告因景氣因素調降保證盈餘之可能，顯非基於正確事實認定：
⒈原告依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函，得於100 年度發行計畫請求體委會以景氣因素調整保證盈餘。雖原告於該年度發行前，即可提出因景氣因素調降保證盈餘之請求，然慣例上，體委會均俟該年度終了後，方依據該年度實際之市場景氣狀況決定是否調降保證盈餘。倘依體委會所述，100 年度保證盈餘是否得以景氣因素調整，須待「年度終結時」方能得知，何以體委會於100 年尚未開始時（即99年12月31日），便以原處分謂原告100 年保證盈餘，無適用景氣因素調降之可能？顯係自相矛盾。況年度景氣因素之判斷標準，不應以經濟成長率為唯一依據。原處分僅單純以當時主計處所「預測」之100 年度經濟成長率，即認定原告100 年度保證盈餘數額不受景氣因素影響，無視99年人民實質購買力低迷、100 年臺灣景氣仍然不佳等事實，不僅有裁量濫用之違法，認定事實亦屬錯誤。
⒉原處分否准以國內經濟景氣因素影響而調整保證盈餘，有認定事實及裁量錯誤之違法：
⑴99年經濟成長率雖逐步上升，然失業人數及失業率仍遠高於金融海嘯前之水準；平均工時增加，然平均實質薪資仍低於金融海嘯前之水準；食品、住宅服務及醫療支出普遍增加，減少對休閒娛樂等什項消費的支出。因97年及98年市場景氣惡化情況，明顯超過原告96年撰寫發行企劃書期間所得預見之範圍，而於99年持續受到相當程度之波及，體委會否准原告以景氣因素調整保證盈餘數額，有裁量濫用之違法。100 年度天災人禍不斷，全球景氣環境持續惡劣；外需疲弱，臺灣經濟成長動能降溫；就業市場惡化、消費信心低落，不利娛樂性消費支出。原告於100 年度發行計畫內載列各項景氣因素，係以主計處99年8 月19日發佈之「國民所得統計及國內經濟情勢展望」新聞稿為據，實已為國內官方權威數據，顯示100 年度國內經濟環境持續惡化。故99、100 年景氣均不佳，原處分認定無景氣因素之適用，有認定事實錯誤之違法。
⑵依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對財政部徵求公告之釋疑，明揭主管機關考量市場景氣因素，得於10% 之範圍內，調降發行機構之規劃保證盈餘數額。且財政部96年7 月3 日函所稱「市場景氣之變化」，並不以經濟成長率為唯一判斷指數，考量運動彩券銷售市場之發展與民眾消費能力有關，舉凡前開平均每戶／人可支配所得、民間實質購買力、薪資負成長率等關係民眾消費能力之指數，均應納入參考指標。體委會未予斟酌上開消費指數逐年下降之事實，僅考量經濟成長率此一以國內生產毛額為計算基礎之指標，其決定顯有裁量錯誤或裁量濫用之違法。體委會雖事後對原告所提100 年度發行計畫中所報各項景氣調整因素，提出不予採納之說明，然未見於原處分之理由說明，亦非原處分實際所採納之理由。
⒊依財政部94年10月5 日台財庫字第09400474010 號函釋意旨，公益彩券發行機構與運動彩券發行機構同，均得以市場景氣因素申請調整保證盈餘；體委會亦曾以公益彩券發行機構已獲同意減免10% 之預計發行彩券盈餘額度為理由，同意調降原告98年度保證盈餘數額。故公益彩券保證盈餘之調整，與運動彩券保證盈餘之調整，既均基於該年度市場景氣變化所為之調整，顯屬相同事件，不得為差別待遇。體委會雖以主計處公布之99年經濟成長率作為否准原告調降保證盈餘數額10% 之依據，惟據悉公益彩券之發行機構，已獲財政部允准因景氣因素調降99年度之保證盈餘數額10% 。依平等原則，同為行政院轄下一級機關之體委會，不得為相歧異之處理。
㈧鈞院101 年度訴字第1611號判決（即兩造101 年度發行計畫核定案之判決）與100 年度訴字第1249號判決採取相同見解，認為原告提報之年度發行計畫，非必須依甄選時發行企劃書為之，如嗣後發生實際情況而與甄選時發行企劃書預設情況不同之因素，得於提列年度發行計畫時，考量實際情況予以調整。鈞院101 年度訴字第1611號判決雖以體委會作成原處分後，原告繼續發行100 年運動彩券，係原告接受體委會修正100 年度發行計畫云云。然鈞院101 年度訴字第1611號判決認為體委會核定101 年度發行計畫具體內容部分為「停止條件」云云，不僅於該案行政處分之文義大相逕庭，且訴訟雙方當事人均不曾有以該文字段落乃係「以原告同意為核准處分之停止條件」之認知。當事人均未曾認定該段文字真意乃係設立「條件」，鈞院101 年度訴字第1611號判決卻逕以「停止條件」為該行政處分定性，顯屬謬誤。甚者，原告既已針對原處分依法提起行政救濟，豈有默示接受體委會修正100 年度發行計畫可言？鈞院101 年度訴字第1611號判決就此部分認定，無比附援引之餘地。
㈨倘鈞院肯認被告無核定年度發行計畫之權限，原告訴之聲明第1 項即已達到權利救濟目的。倘肯認被告無核定原告年度發行計畫「具體內容」之權限，依原告訴之聲明第1 項撤銷原處分說明後，被告即應依行政訴訟法第216 條第2 項規定，依鈞院判決意旨作成單純核准被告100 年度發行計畫銷售通路及財務規劃章節之處分。是以，原告訴之聲明第1 項應足達成救濟原告之權利。倘鈞院認定被告有對於年度發行計畫而為核准之權，因被告業以99年11月11日體委綜字第0990029548號函而對100 年度發行計畫為部分核准，被告似應對其99年11月11日核准處分以外之部分再為核准。為免被告受敗訴判決後，拒為或怠為依鈞院判決意旨，核准原告於99年10月21日提報之100 年度發行計畫中銷售通路及財務規畫章節，原告爰依行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項規定，追加訴之聲明第2 項。原告追加聲明與原訴之聲明請求之基礎事實，均係本於被告有無具體核定原告年度發行計畫內容之權，二者本於相同原因事實之爭執，揆諸高雄高等行政法院99年度訴字第7 號判決意旨，原告訴之追加合法等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即原處分說明部分）均撤銷。⒉被告應核准原告99年10月21日所報100 年度發行計畫銷售通路部分（第4 章第1 節）及財務規劃章節（第9 章）。
四、被告則以：
㈠運動彩券就發行機構之指定、核定年度發行計畫內容及繳納保證盈餘均為行政處分，業經鈞院及最高行政法院認定：
⒈主管機關指定原告為運動彩券之發行機構為一行政處分（最高行政法院101 年度判字第1085號判決參照）。原告提出之甄選企劃書（即發行企劃書）、簡報資料及於評選委員會議之說明、保證均為指定發行機構行政處分之要件，即為行政處分之一部分。體委會於審查核定年度發行計畫，自應據該指定發行機構行政處分之內容為核定。
⒉體委會核定運動彩券年度發行計畫及內容亦為一行政處分。依公益彩券發行條例第4 條第2 項、運動特種公益彩券管理辦法第4 條、第5 條、第6 條、第7 條、第13條、第16條、第17條規定，運動彩券之發行事涉公益，原告於發行過程中需洽主管機關核准事項及行政介入比比皆是。體委會依99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條授權訂定運動彩券管理辦法，原告並依該辦法第2 條第1 項、第3 項、第4 條、第10條第2 項及第21條規定，陸續提供97年至102 年運動彩券發行計畫等，由體委會核定。凡此足認原告就運動彩券之發行及相關事項均須經體委會同意，始得發行，與原告所稱其意思表示足以影響行政機關法律關係內容之形成，以及行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務等，並不相同。故體委會就原告提出之運動彩券年度發行計畫有核定之權，原告主張僅為供主管機關備查文件，與法無據（鈞院100 年度訴字第1733號判決參照）。又體委會核定原告繳納保證盈餘亦為一行政處分（鈞院100 年度訴字第1249號判決參照）。
㈡原告參與運動彩券甄選時，保證開通3 種銷售通路銷售運動彩券，財政部及體委會未賦予原告得按年選擇銷售通路型態之權：
⒈原告參與運動彩券甄選時提出之甄選企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等均有詳細計算（將6 年208.35億元保證盈餘列於重點說明），原告參與甄選，自係將發行運動彩券最核心及最重要部分呈獻予評選委員，相關內容即為評審之重要依據。96年9 月3 日財政部召開運動特種公益彩券發行機構評選委員會時，原告提出「運動彩券發行企劃書簡報」第27頁標榜「零距離！專門的實體通路」及「無時限！全年無休會員投注機制」、第29頁並臚列3 種銷售通路之席次，第34頁再次將6 年208.35億元列為保證盈餘。以銷售通路及盈餘均為發行運動彩券之重要核心關鍵，原告參與甄選時亦肯認將開通3 種銷售通路，以達最高盈餘目標，今反稱無辦理會員通路之義務，顯與事實不合。其次，96年9 月3 日原告針對評選委員之詢問，信誓旦旦表示將開通3 種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形。
⒉鈞院100 年度訴字第1754號、100 年度簡字第679 號及最高行政法院101 年度判字第1119號、101 年度判字第1085號判決均已認定「原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料。」原告參與甄選時，一方面保證開通3 種銷售通路及最高盈餘，取得運動彩券發行權後，卻反稱有權選擇銷售通路，目的在降低保證盈餘，前後反覆，不足採酌。再者，原告以99年2 月8 日函被告要求通盤調降運動彩券財務規劃及盈餘保證，體委會為求慎重，於99年3 月16日召開會議，並於3 月31日答復不同意，原告於4 月13日再來文要求調降，體委會再於99年5 月26日召開會議，並於99年6 月9 日致函原告，要求補充說明調降理由。原告以99年6 月24日北富銀總彩字第0991001397號函復體委會內容，足證原告肯認將以有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式（即模式一）發行運動彩券。
⒊抑有進者，原告曾主張98年至102 年之發行目標及財務規劃係建立於97年度銷售額得以達成之前提下，以上開97年度預測值為基準……，即98年114%、99年42% 、100 年12% 、101 年15% 及102 年7%等推算出。果如此，以原告先係肯認97年銷售係以「有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路」之銷售型態模式，並會影響未來成長率，則原告停辦會員通路，又不繼續開通直營店，自然影響銷售數額及成長率。運動彩券之發行為國家特許事業，目的在於振興體育並發掘、培訓及照顧體育人才，此外，因發行運動彩券所得盈餘，亦有10% 撥入公益彩券盈餘，可見運動彩券之發行與公益事項關係極為密切（參運動彩券發行條例第8 條）。又運動彩券銷售通路之設置與盈餘成長息息相關，倘驟然停辦，將使運動彩券之發行萎縮，影響公益事項之推動及發展，自不能任由原告恣意而為，體委會命原告於100 年度發行計畫中納入會員通路，於法有據。且比較3 間參與甄選銀行之財務規劃得知，原告提出之6 年發行盈餘260.44億元為最高，甚至高過第2 順位銀行178.29億元甚多，足認原告參與甄選時亦肯認將開通3 種銷售通路，以達最高盈餘目標。今因銷售不如預期，原告自應補足保證盈餘，詎料原告竟主張未保證依通路型態最多之模式一銷售，且有權每年調整銷售通路型態模式，顯與事實有違。
㈢原告97至99年度之發行計畫均採模式一銷售方式，足證運動彩券發行6 年期間均應採模式一銷售方式。又體委會有核定及修正運動彩券100 年度發行計畫內容之權限，體委會100
年度之核定並無逾越甄選企劃書之範圍：
⒈100 年度發行計畫之核定過程：原告於99年10月21日以北富銀總彩字第0991005477號函報100 年度發行計畫請體委會鑒核。體委會於99年11月11日以體委綜字第0000000000函復原告。99年12月17日召開「研商台北富邦商業銀行辦理運動彩券發行相關事宜會議」，討論原告99年度會員通路停辦及併同修正運動彩券發行財務規劃目標暨100 年度發行計畫銷售通路選擇及財務規劃調整事宜。嗣以原處分函復原告。100
年1 月27日原告以北富銀總彩字第1000000468號函報99年度發行計畫修正及100 年度發行計畫核定等事宜，體委會以100 年3 月3 日體委綜字第1000006191號函復原告，就100 年度發行計畫部分，因原告仍未依原處分核定內容修正，關於原告100 年度發行計畫銷售通路型態（如第4 章）及財務規劃（如第5 章、第9 章等）請原告依參與甄選所提企畫書第16章第4 年度預計總銷售收入366 億5,000 萬元核列。原告於100 年3 月30日以北富銀總彩字第1000001153號函報99年度發行計畫修正及100 年度發行計畫核定等事宜，體委會於100 年4 月7 日以體委綜字第1000007777號函復原告，請原告100 年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，並於100 年4 月20日前依原告同意前開發行計畫辦理發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。惟原告未於100 年4 月20日前恢復會員通路，體委會於100 年4 月28日開始裁罰原告，並命其恢復會員通路。100 年7 月26日原告因應世界青年盃足球賽事，併納入100 年度投注標的賽事，以北富銀總彩字第1000002203號函增訂100 年發行計畫內容，並送100 年度發行計畫修訂本，仍未列入會員通路。100
年發行運動彩券過程中，除原告未依被核定恢復會員通路辦理外，原告修正100 年度發行計畫，仍有函報體委會同意後辦理。
⒉原告提出運動彩券年度發行計畫，體委會基於主管機關地位，自有依甄選企劃書之內容，審查核定修正年度發行計畫內容之權限：
⑴鈞院100 年度訴字第1754號、100 年度訴字第1733號判決既認定原告參與甄選時提出之申請文件，包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等均為主管機關指定原告為運動彩券發行機構行政處分之一部分，以原告經指定為發行機構後，按年度應提出年度發行計畫，目的即在落實運動彩券發行之實質內容，年度發行計畫自不應背離發行企劃書、簡報資料、96年9 月3
日於評選委員會議之說明或保證，否則即與主管機關指定原告為運動彩券發行機構之行政處分效力及內容相違，體委會自得依甄選企劃書審查核定其年度發行計畫。以原告於第16章財務規劃及目標將最大保證盈餘之財務規劃列於「重點說明」，輔以其參與甄選時之說明及簡報，可知原告提出之財務規劃，根本未有在6 年發行期間，於「任一年度」或「任何一年度之任何一月份」，變更銷售模式之財務規劃。當原告所提100 年度發行計畫關於財務規劃及銷售通路之記載背離甄選企劃書、甄選時之說明及簡報內容時，體委會為確保指定原告擔任發行機構行政處分之效力，於原告提出100 年度發行計畫內容、銷售方式與當時參與甄選提出之簡報及說明保證開通3 種銷售通路，及原告自97年開始首次發行採模式一即3 種通路不符，體委會自得修改年度發行計畫。否則，倘未賦予體委會修正權限，原告甚至可能選擇銷售金額最低之通路，降低保證盈餘繳納之責任，如此僵化限縮主管機關權限僅有「准」或「否准」，而無法修改年度發行計畫，勢必延宕甚至癱瘓運動彩券發行，更與運動彩券發行之目的及精神背道而馳。⑵舉例說明之，關於99年度發行計畫，原告在98年9 月提報，列載全年發行計畫銷售數297 億元，體委會未予同意，99年6 月原告提報修正版，銷售數又降為139 億多，如體委會只能准或不准，甚至，原告再降低或仍低於甄選企劃書之銷售數，豈非無法確定？倘係如此，甄選企劃書將失去拘束力。因此，體委會核定99年度發行計畫要求依甄選企劃書列載銷售為325.8 億元，洵屬正當。綜上，運動彩券管理辦法第2 條雖規定「核准」，然不應僵化僅限於「准」與「否准」。原告提出運動彩券年度發行計畫，體委會基於主管機關地位，自有依甄選企劃書之內容，審查核定修正年度發行計畫內容之權限，使每年運動彩券得以繼續順利發行。
⒊原告自行停辦會員通路，體委會核定應納入100 年度發行計畫，於法有據：
⑴參照公告事項一（十一）規定，原告於取得發行權前，顯已明暸辦理直接銷售運動彩券通路之前置作業需經相當準備，此係為公益事項及對弱勢團體之保護。其次，財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對銀行書面查詢運動彩券公告內容答覆事項彙整表，公告事項一（十二）⒉針對台新銀行詢問，財政部說明所謂直接銷售運動彩券，包括直營之實體通路與虛擬通路。
⑵財政部於96年10月2 日正式公告原告為運動彩券之發行機構，原告於96年12月5 日以（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員作業管理要點」「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券電話投注作業管理要點」「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券網際網路投注作業管理要點」「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」及「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」予財政部。體委會於12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」聽取弱勢團體意見，97年1 月7 日原告邀集公益彩券3 大團體召開「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理研討會」。體委會於同年月15及17日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）第1 次及第2 次會議。從該次會議決議事項第2 點可知，原告以直營店及會員通路銷售運動彩券時，相關僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，必須與相關弱勢團體協商。體委會要求原告依公告事項與弱勢團體展開協商，未超出甄選公告之範圍。上開會議紀錄，體委會於97年1 月30日以體委綜字第09700027532 號函同意原告修正「經銷商遴選及管理要點」，同時退回原告96年12月5 日（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函送相關規劃，一併檢附予財政部。財政部於97年1 月31台財庫字第09700080220 號函請原告照體委會意見修正。
⑶原告於97年1 月15日及17日均有參與會議，財政部並於同年月31日函請原告辦理。然原告於97年6 月2 日以北富銀總彩字第0970001890號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點草案」「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」案，經財政部6 月3 日台財庫字第00000000000 函請體委會表示意見，期間已相距4 個月原告才再提出，要無認定財政部或體委會行政延宕。嗣後財政部於97年10月31日以台財庫字第09700427390 號函同意原告開辦虛擬投注業務，原告於97年11月11日開通會員通路。詎料，原告自99年11月未經體委會同意自行停辦會員通路，99年10月提出100 年度發行計畫又拒不恢復。進言之，倘因原告自行停辦會員通路而肯認無須繳納相對應保證盈餘之邏輯可成立，豈非鼓勵其任意選擇銷售通路，已達最低盈餘，顯然不公。抑有進者，原告於鈞院另案審理中，一再表達運動彩券銷售併行實體通路及會員通路將會產生群聚效應及規模經濟，使銷售量達到正比成長，甚至於101 年5 月8 日已申請體委會核准於101 年發行計畫恢復會員通路，再再顯示，原告對於負有開通會員通路之責任，知之甚詳，實無再以未經同意停辦會員通路作為調整100 年保證盈餘之藉口。
⒋原告未積極開辦直營店，並明確表示除「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」外，未再提出其它計畫，原處分核定「直營店通路未開，雖貴公司多次表示係主管機關未核准1 節，迄今仍未提出可供證明文件」，本於事實，並無不當：
⑴體委會於96年12月18日邀請相關團體參與座談會，以廣納意見，原告亦有參加。座談會過程因各方意見分歧，體委會為求慎重，於97年1 月4 拜會財政部，針對設置直營店部分，財政部意見參照97年1 月4 日09706D000053號簽文。原告於97年1 月7 日邀集公益彩券3 大團體召開「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理研討會」，經修正後，於97年1 月11日以北富銀總彩字第0970000137號函抽換96年12月5 日所送之經銷商遴選及管理要點，再次送財政部及體委會。財政部及體委會為審酌原告相關作業要點，已簽准於97年1 月15日、17日及23日研商經銷商遴選及管理要點，至於原告建置虛擬通路及直營店部分，擬請原告重新調整再送財政部及體委會。嗣體委會於97年1 月15日及17日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）第1 次及第2 次會議，並於97年1 月30日以體委綜字第09700027532 號函回覆財政部，同時退回原告96年12月5 日（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函送之虛擬通路相關規劃，財政部以97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函請原告照體委會意見修正。原告於97年2 月19日以北富銀總彩字第0970000549號函將再會同相關團體協商。體委會於97年3 月25日及27日召開審議97年度發行計畫，已記載直營店及虛擬之規劃，相關作業要點及計畫尚未報財政部及體委會核准。
⑵原告或主張關於直營店只需提報僱用計畫或回饋機制即可，無須提出直營店作業要點或與弱勢團體協商云云。然依公告事項一（十），原告應執行銷售通路之規劃及管理外，參照（已廢止）運動特種公益彩券管理辦法第7 條規定，經銷商在有會員通路及直營店通路齊開之環境下，弱勢團體自會擔心壓縮本身銷售狀況，為健全3 種銷售通路之發展，能達到運動彩券之最高效益，要求原告提出關於直營店之銷售規劃作業要點，自有所依據。因此，體委會於97年4 月9 日以體委綜字第0970006821號函復財政部時才會提及，因原告關於直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及體委會核定，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予以保留。而財政部97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函方會載明，如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經財政部洽體委會同意後，專戶管理作業點一併配合修正。
⑶依葉劉慧娟（97年4 月以前為體委會運動彩券業務承辦人）之證詞可證明，體委會當時確實有告知原告與相關人員積極協商，並要求修正直營店相關要點，且從97年3 月25日及27日審核97年度發行計畫之紀錄，明載原告直營店相關作業要點及計畫，尚未提報，顯係原告未積極辦理，迄今未再提出修正後之作業要點及設置計畫，導致直營店迄今未開通，並非當時主管機關或體委會未准許原告開通。原告承辦人亦自承除「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」外，關於直營店未再提出其他資料，亦無與相關弱勢團體溝通，再再證明係原告未積極開辦。
⑷綜上，從財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函可知，直接銷售彩券包括直營之實體通路及虛擬通路，即包括直營店，原告早於97年1 月15日及17日已清楚知悉，直接銷售彩券，包括直營店，於報僱用計畫及回饋要點前，應與相關弱勢團體協商。原告97年2 月19日北富銀總彩字第0970000549號函，亦回覆表示依指示辦理，會再會同相關團體協商，即會再提報直營店作業要點、僱佣計畫或回饋機制，且體委會97年3 月25日及27日審議97年度發行計畫之紀錄，尚記載直營店相關作業要點及計畫尚未報財政部及體委會核准，原告於97年6 月2 日以北富銀總彩字第0970001890號函提出包括「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點草案」等修正要點，卻對直營店通路要點及僱用計畫、回饋機制迄未提出修正，供體委會審酌。按會員通路及直營店通路均係由原告直接銷售運動彩券之模式，原告迄未提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點，主管機關無從審酌，更不可能為原告制定相關要點。原處分之核定本於事實，並無不當。
⒌鈞院100 年度訴字第1249號判決，主要以98年間體委會與財政部往來交換意見函文內容，認定直營店銷售通路未開，屬不可歸責原告事由，應列為財務規劃調整項目，體委會不予調整97年度保證盈餘金額，有違誠實信用原則（就上開案件體委會已提起上訴）。上開體委會98年間與財政部之交換函文，係因核定97年度發行計畫後，原告申請調降盈餘保證之數額及變更97年度發行計畫之財務規劃，即調降發行目標及財務規劃，財政部方與體委會交換意見，要無以98年度交換意見函文延續認定本件核定100 年度發行計畫為違法。其次，參酌葉劉慧娟上開證詞可證明，係原告未積極辦理，導致直營店迄今未開通。再者，核定發行計畫與繳納盈餘保證數額係二回事，體委會依甄選企劃書核定發行計畫，只要不逾越甄選企劃書之範圍，即於法有據。至於原告認有無不可抗力、景氣因素，甚至其他原因，如直營店未開通可否減計保證盈餘數額，則屬另一問題，與發行計畫核定無關。本件要無受鈞院100 年度訴字第1249號判決拘束之理。
㈣體委會核定運動彩券年度發行計畫未有因景氣因素調整之部分，亦屬行政處分，體委會裁量未有瑕疵：
⒈參照財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函檢附銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表，其中針對公告事項一（十二）之內容，發行機構於提報次年度之年度發行計畫時，得依參與甄選時預計發行盈餘上下10% 範圍內調整，然仍需報請財政部洽體委會同意。原告提出100 年度發行計畫時，已逕依景氣因素調降100 年財務規劃，然體委會於參酌主計處公布99年及100 年經濟成長率，認無調整必要，不同意原告調整之申請，性質屬於行政處分。其次，依原告100 年度發行計畫第170 頁第4 節「預估盈餘及其計算方式」請求同意調降100 年預計運動彩券發行盈餘10 %之主張，就經濟復甦趨緩且微幅成長部分，原告提出主計處預估100 年經濟成長率為4.51% ，以經濟成長率仍為正數，難認得作為「景氣因素」調降保證盈餘之理由；平均每人可支配所得不增反減部分，原告提出之說明為97年及98年數據，難以作為100 年保證盈餘調降之理由。再者，原告主張依主計處資料消費物價及躉售物價均上升，顯示通貨膨漲壓力將持續至100 年底，然而物價上漲導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由。至於原告請求調降99年保證盈餘，與請求調整100 年財務規劃之因素無關。
⒉綜上，體委會以主計處所預估之100 年經濟成長率，作為有無財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函所謂「市場景氣因素」得以調整財務規劃，無裁量違法。至於原告提及每人可支配金額減少及通貨膨漲購買力下降，與運動彩券銷售市場無關，體委會自不將之列為景氣因素應考量範圍內。
㈤綜上，以原告目前6 年銷售模式觀之，97年5 月至99年10月底採取模式一（包括實體及會員通路），99年11月至101 年7 月採取模式三（僅有實體通路），而101 年7 月至102 年採取經銷商（不包括直營店）及會員通路，此種6 年間任意變化銷售通路之做法，完全未於原告參與甄選時提出之甄選企劃書、簡報及說明中顯現，足見原告提出100 年度發行計畫已逾越甄選企劃書、簡報及說明之範圍，忽略發行運動彩券之目的及精神，更影響消費者權益。體委會基於主管機關地位，自有依甄選企劃書內容，審查核定修正年度發行計畫內容之權限。
㈥被告不同意原告追加訴之聲明第2 項。縱認定原告追加訴之聲明第2 項為合法，惟參酌原告追加聲明之訴訟型態類型應為行政訴訟法第5 條第2 項，採行「訴願先行程序」，原告追加訴之聲明第2 項既未經訴願先行程序，於法不合。惟倘將鈞院曉諭原告補足訴之聲明，為闡明權之行使，是以原告訴之聲明第2 項，係補足原起訴聲明之不足。然以原告一再主張被告身為主管機關，未有核准年度發行計畫之權，原告訴之聲明第2 項之補足，顯與之前主張矛盾。退步言，原告縱曾主張被告對於年度發行計畫有核准權，然僅有「准」或「不准」，未有實質審查修正年度發行計畫之權限，原告就100 年度發行計畫核定之爭執，訴願階段係主張撤銷原處分，自鈞院審理迄今，亦係依行政訴訟法第4 條提起撤銷之訴，今於訴訟程序中轉換為提起行政訴訟法第5 條課予義務之訴，未經課予義務訴願先行程序，於法不合，應依法駁回之（最高行政法院99年度裁字第895 號裁定、101 年度判字第918 號判決意旨及學者蔡志方見解參照）。
㈦又鈞院101 年度訴字第1611號判決依職權調查認定，符合行政訴訟採取職權調查之原則，原告主張兩造於訴訟中未主張設定停止條件，認定判決違誤，不足採酌。再者，不論原告訴之聲明第2 項屬於「訴之追加」或因鈞院行使闡明權而補足原起訴訴之聲明（被告對此均有爭執），原告提出100 年度發行計畫，被告身為主管機關，對於年度發行計畫之內容，均有審查核定修正年度發行計畫內容之權限。原告99年10月21日所報100 年度發行計畫關於銷售通路（第4 章第1 節）及財務規劃章節（第9 章）之內容，與參與甄選時提出之甄選企劃書、簡報、評選當天之說明，均表明發行期間6 年均採行模式一即3 種銷售通路模式，以及自97年首次發行、98年以及99年之發行均採行模式一即3 種銷售通路，並不相符，體委會以原處分核定100 年度發行計畫，並未超出原告甄選企劃書、簡報及評選時保證之範圍，原處分並無違誤，原告訴之聲明第2 項應予以駁回。且依運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定，鈞院及最高行政法院均已判決認定原告每年年度發行計畫，均須經主管機關核准後始得發行。進言之，是否核准原告提出年度發行計畫之裁量權在於體委會，體委會裁量權行使之內容，既未超出指定原告擔任發行機構行政處分之範圍（包括甄選企劃書、簡報及評選時之保證，均為指定原告作為發行機構行政處分之一部分），即難認定原處分核定100 年度發行計畫之內容違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有財政部徵求公告（原證3
、被證1 ）、原告參與甄選時提出之申請文件清點清單、申請書、切結書、發行企劃書（原證4 、5 ；被證56）、原告於評選會議時提出之發行企劃書簡報（被證3 ）、96年9 月3 日評選委員會議光碟及摘錄（被證4 ）、財政部96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告（原證6 、被證16）、財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函（原證64、被證18）、97年度發行計畫一覽表及附件（被證94）、98年度發行計畫一覽表及附件（被證95）、99年度發行計畫一覽表及附件（被證96）、原告99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函（原證9 ）、體委會99年10月20日體委綜字第09900248171 號函（被證116 ）、體委會裁處書（原證26、被證118 ）、原告99年10月21日北富銀總彩字第0991005477號函檢送100 年度發行計畫（原證11、被證97）、體委會99年11月11日體委綜字第0990029548號函（原證12、被證12）、原處分（起訴狀附件2 ）、行政院100 年10月13日院臺訴字第1000105451號訴願決定書（起訴狀附件3 ）等影本在卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：體委會以原處分說明核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，是否適法有據？
㈠按公益彩券發行條例第2 條、第4 條第2 項、第6 條第2 項規定：「本條例所稱主管機關為財政部。」「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」次按98年7 月1 日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第8 條第1 項、第28條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「運動彩券發行之盈餘，其10% 撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘90% ，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」「（第1 項）由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。（第2 項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8 條第1 項規定辦理。」復按公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項、第6 條第1 項及第3 項、第7 條規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」再按，運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 項及第3 項、第21條規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2
個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」
㈡運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269 條：「（第1 項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處1 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。（第2 項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。此由前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及原告參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法之規定可知，運動彩券之發行係由主管機關指定銀行為發行機構辦理，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險、社會福利支出暨發展體育之用，以振興體育，籌資發掘、培訓及照顧運動人才，並增進社會福利。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之；且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其備查，用以監督。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦應具有公法性質。從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。經查，財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4 條第2 項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2 日公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得在一定期間內（97年4 月15日起至102 年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。因此財政部徵求發行機構之公告、解釋等，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定原告是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，因而構成財政部96年10月2 日公告指定原告為發行機構之行政處分之一部分，始無悖於主管機關辦理甄選程序以選擇發行機構之行政目的。另原告經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令原告按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依原告之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對原告作成具有規制效力之行政處分，此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。原告稱其於甄選時提出發行企劃書等多項文件，具體形塑雙方間法律關係，財政部審閱前開文件後，同意指定由原告擔任運動彩券發行機構，原告亦於上開文件中同意負擔若干義務，雙方間意思表示已屬合致，兩造間法律關係為行政契約云云，並無可採
㈢依法及依原告被指定為發行機構之行政處分內容，原告有提出100 年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關有核定（變更或修正）100 年度發行計畫內容之權限：
⒈財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項、第3 項已規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」故財政部徵求公告之公告事項一（十四）明揭：「指定銀行……並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」又財政部96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動彩券發行機構時，復揭示上開法令依據。
⒉上開運動特種公益彩券管理辦法第6 條所稱之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。並當時主管機關財政部徵求公告，已有要求發行機構應於發行前2
個月提出當（次）年度之發行計畫【文義上已包含首次發行計畫及非首次發行計畫（即每年度發行計畫）】，經財政部或中央體育主管機關「審查合格」及「核准」發行計畫後始得發行。且原告參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六復明載：「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項。」「本申請人同意關於徵求公告之疑義以貴部徵詢相關主管機關之解釋為準，本申請人因對徵求公告之誤解所造成之損失，概由本申請人自行負責。」「徵求公告所有規定視為本申請書之一部分，對本申請人具有拘束力。」等語，顯見原告對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳。從而原告自應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。原告主張運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項僅指明發行機構有提出「首次發行計畫」之義務，並須經主管機關核准，然對於運動彩券發行後，發行機構有無提出「次年度發行計畫」之義務，則未規範，故發行後之次年度發行計畫，發行機構之原告無須獲得主管機關核准云云，並不可採。
⒊嗣運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並定自99年1 月1 日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，爰運動彩券發行條例第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。」足見立法者係將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法所形成，課予發行運動彩券之發行機構仍然負有依規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法（詳見後述），提出每年度發行計畫報請主管機關審核，並依主管機關核准之發行計畫繼續發行運動彩券至102 年12月31日止之義務，其間不生法律溯及既往問題。況查原告參與體委會98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2 次會議，亦已明瞭運動彩券業務於99年1 月1 日起依運動彩券發行條例繼續發行（見原證89之會議紀錄），自難諉稱其不知在運動彩券發行條例公布施行後，仍負有依該條例之法規範，繼續發行運動彩券至102 年12月31日止之義務。
⒋按99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第5 條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項仍規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2
個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」其中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整（條文僅因立法者為求文字精簡而有所省略），否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義。而此規範內容與上述依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，對發行運動彩券之發行機構之規範內容相同。據此，原告雖是依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，獲甄選指定為發行機構，而發行運動彩券，惟於99年1 月1 日運動彩券發行條例施行後，仍負有依該法規範提出100 年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有核定（變更或修正）100 年度發行計畫內容之權限。原告訴稱99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2 條第1 項，雖要求其「提出」發行計畫，惟僅「首次發行計畫」須經主管機關核准，其後「次年度發行計畫」並無需主管機關核准，且主管機關只有核准與否，而不得變更或修正其提出之100
年度發行計畫內容云云，委不足採。
㈣彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關在確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，享有自由形成之空間。經查：
⒈依上開法規範及發行運動彩券之目的，因運動彩券發行計畫內容，攸關公眾利益甚鉅，而主管機關徵求發行機構之公告、解釋等，原告參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成前提下，決定原告獲主管機關指定為發行機構之行政處分之一部分。因此主管機關在審核原告所提出之發行計畫內容時，自應斟酌原告獲主管機關指定為發行機構之行政處分內涵而為核定。
⒉原處分有關100 年度運動彩券銷售通路改變部分：
⑴體委會就原告所提出100 年度發行計畫有關運動彩券銷售通路改變部分，係以原告於99年11月1 日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，爰核定100 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本節應納入100 年度發行計畫銷售通路章節【見原處分說明（一）】。
⑵故此部分之爭點厥為，體委會核定原告所提100 年度發行計畫應包含會員通路，是否合法？
①運動彩券之發行為國家特許事業，目的在於振興體育並發掘、培訓及照顧體育人才，而發行運動彩券所得盈餘，有10% 撥入公益彩券盈餘，是運動彩券之發行與公益事項關係極為密切（運動彩券發行條例第8 條規定參照）。又運動彩券銷售通路之設置與盈餘成長息息相關，倘驟然停辦，將使運動彩券之發行萎縮，嚴重影響公益事項之推動與發展，自不能任由發行機構恣意而為。
②原告參與運動彩券甄選時，於提出之甄選企劃書第16章財務規劃及目標（被證2 ），就6 年發行期間財務規劃及盈餘保證，雖列載有3 種銷售模式之規劃，惟其6 年發行期間之財務規劃及盈餘保證，均係依其中1 種銷售模式為規劃，而未有在6 年發行期間，於「任一年度」或「任一年度之任一月份」變更銷售模式之財務規劃。並原告將採行模式一（包含會員通路）發行運動彩券之「6 年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」（見被告證物冊第18頁），輔以原告參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明（詳如後述），及原告97、98及99年度發行計畫均經主管機關核定採模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券等情，當無可能再任由原告於採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關保證盈餘。
③況且比較3 間參與甄選銀行（原告、中國信託商業銀行股份有限公司、高雄銀行股份有限公司）之財務規劃（被證10）足知，原告提出之6 年發行盈餘260.44億元為最高，甚至高過第2 順位銀行178.29億元甚多，而原告該「6 年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券（見被告證物冊第30頁），倘如原告所稱其可任意選擇採行模式一、模式二或模式三之方式發行運動彩券，則其採行各該模式之發行盈餘各為260.44億元、217.57億元、174.06億元，較諸第2
順位銀行之發行盈餘178.29億元（見被告證物冊第118
頁），原告是否仍得獲主管機關指定為發行機構？並非無疑。是本院認為原告既將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6 年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，並因此獲指定為發行機構，堪認原告已無再行選擇模式二或模式三發行運動彩券之餘地。
④原告參與甄選時所提出之發行企劃書簡報（被證3 ），說明其經營優勢為「全方位銷售通路：實體通路＋會員投注」「多樣化投注管道（含實體投注站、網路投注、電話投注、手機、PDA 、互動電視）」「零距離！專門的實體通路」「無時限！全年無休的會員投注機制」，簡報第29頁並臚列3 種銷售通路之店數（席次），第34頁再次將6 年208.35億元列為保證盈餘，堪認原告係採模式一方式發行運動彩券而獲甄選指定為發行機構。
⑤原告參與甄選時，其總經理丁予康於96年9 月3 日評選委員會議中，針對評選委員詢問「保證，盈餘沒有到那邊，你們負責。這是我要跟你們確認的事情（絕對的）」乙節，表明「剛才有委員提到說這個保證208 億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」；並原告針對評選委員詢問有關直營商、經銷商及虛擬（會員）通路（即電話、網路銷售通路）於市場之競爭關係，暨原告如何避免直營店、虛擬通路成為寡占市場而排除作為經銷商之弱勢團體之情形發生乙節，信誓旦旦表示將開通3 種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，原告將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形（均詳被證4 之光碟及摘錄）。詎原告臨訟竟主張其未保證依通路型態最多之模式一發行運動彩券，且其有權每年調整通路型態模式，而無辦理會員通路之義務云云，所訴顯與上開事實有違，委不足取。
⑶綜上，原告既僅得採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券，則其100 年度發行計畫改變銷售通路，而自行停辦會員通路，即與前揭原告獲主管機關指定為發行機構之行政處分之重要資料－甄選企劃書第16章「財務規劃及目標」、發行企劃書簡報及口頭說明與保證等相背離，是體委會為確保發行運動彩券之公益目的，依原告被指定為發行機構之行政處分內容，核定原告提出之100 年度發行計畫應包含會員通路，於法洵屬有據，核無權力濫用情事。雖依原處分之記載理由，體委會似乎以原告執行99年度發行計畫之銷售方式有所違規為由，而要求原告100 年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，惟綜觀其處分理由業已指明原告「運動彩券銷售通路變更未經主管機關同意」，是本件堪認體委會係以原告在未經主管機關同意之情形下，不得違背其經主管機關指定為發行機構之行政處分內容而變更運動彩券銷售通路。從而原告主張體委會逕命原告應修正其100 年度發行計畫內容，違反不當聯結禁止原則乙節，尚不足採。
⒊原處分有關100 年度運動彩券財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分：
⑴體委會就原告所提出100 年度發行計畫有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，係核定：①會員通路停止辦理既未經主管機關同意，原告仍應負擔該通路之盈餘保證數額；②另直營店通路未開，雖原告多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；③又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以原告提報資料僅限於97及98年度，據主計處公布之99及100 年經濟成長率分別為9.98% 及4.51% ，則本項無適用之可能【見原處分說明（二）】。
⑵故此部分之爭點厥為，體委會否准原告所提100 年度發行計畫有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，是否合法？
①如前所述，原告不得於100 年度發行計畫改變銷售通路，而自行停辦會員通路，則會員通路相對應之保證盈餘數額，原告自仍應予以負擔。是原處分就此部分之核定，並無違誤。
②直營店通路未開通，係可歸責於原告之事由，而非主管機關遲未核准：
A.按公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第7 條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」又運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」準此，主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，得隨時以高權介入，令原告按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依原告之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間。
B.再者，財政部徵求公告一（十一）規定：「指定銀行或受委託機構直接銷售彩券，其直接銷售處所，合計不得超過依本公告一（九）遴選之經銷商家數10% ，並應研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施。」（原證3 ）又財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函，針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中公告事項一（十二）⒉指出：「有關指定銀行或受委託機構『直接銷售彩券』，含直營之實體通路及虛擬通路，……」（原證22）準此，原告直接銷售彩券（含直營之實體通路），必須研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽體委會同意後實施，並主管機關為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得依當時有效之公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第7 條規定（運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法第21條，亦同斯旨），令原告按指定方式訂定有關作業規定，報經同意後實施。
C.經查，財政部於96年10月2 日正式公告指定原告為運動彩券之發行機構（原證6 ）後，原告就直營店通路部分，固依財政部徵求公告一（十一）規定，於96年12月5
日以（96）北富銀總彩字第096BBB04851 號函送「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」予體委會及財政部（原證7 、被證135 ），惟經體委會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」（被證32），聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日請原告檢討修正原擬僱用計畫或回饋機制【見被證134 、體委會當時之承辦人葉劉慧娟於本院101 年12月12日準備程序期日之證詞及當庭提出之記事本，暨本院卷第399-404 頁之葉劉慧娟96年12月27日、97年1 月9 日、2 月5 日及3 月25日工作紀錄影本】，其後即未見原告再行提送任何僱用計畫或回饋機制。嗣體委會於97年1 月15日及17日召開研商「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）等會議時，就原告直接銷售彩券【財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函送答復事項彙整表，其中公告事項一（十二）⒉已指出，直接銷售彩券，含直營之實體通路】部分，作成決議（原證81、被證33）：「於研提對具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱用計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，應請會同相關團體協商。」原告均有派員與會（見原告證物冊第237-238 頁），且該次會議紀錄，經體委會以97年1 月30日體委綜字第09700027531 號函送原告（原證81），原告復以97年2 月19日北富銀總彩字第0970000549號函財政部及體委會略以：「主旨：謹陳報就貴部（會）97年1 月15日及17日研商……會議紀錄，本行後續辦理情形，如說明，謹請鑑核。說明：一、依行政院體育委員會97.1.30.體委綜字第09700027531 號函辦理。二、有關會議決議第2 點，依指示辦理中，將再會同相關團體協商。……」（被證132 ）足見原告確實知悉體委會為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，而要求原告就直營店通路部分，應會同相關團體協商等情，當時原告就此並未表示異議，然原告卻未與弱勢團體（具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭）進行協商（見本院卷第387 頁之原告公司職員黃重銘之證詞）。其後體委會於97年3 月25日及27日召開審議97年度發行計畫時，就直營店部分，亦作成決議：「（一）……直營店……部分，則請北富銀與相關團體，雙方基於誠懇及互信的伙伴關係，就直營……通路之執行方式、配套措施等技術層面，積極進行協商……（二）有關直營店……之規劃，因相關作業要點及計畫尚未報財政部及本會核准……」（原證92、被證37），原告仍有派員與會【見被告證物冊㈠第200-203 頁之會議簽到單，原告公司職員黃重銘、吳志盛於本院101 年12月12日準備程序期日亦證稱：「黃重銘有參與97年3 月25日、27日會議、吳志盛有參與97年3
月25日會議」】，且該次會議紀錄，經體委會以97年4
月2 日體委綜字第09700067551 號函送原告（原證92）後，原告除其先前於96年12月5 日函送之「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」外，並未再依上開體委會97年3 月25日、27日會議決議提出任何資料（見本院卷第385 頁之原告公司職員黃重銘之證詞）。
D.此外，財政部就原告所訂「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」及「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券銷售收入專戶管理作業要點」（草案），於97年4 月15日以台財庫字第09700213410 號函復原告略以：「主旨：關於貴行所訂……（草案），業經行政院體育委員會同意修正如附件1 及附件2 ，併請照本案該會核復意見辦理。說明：一、依據……行政院體育委員會97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函（檢附該函影本如附件3 ）辦理……二、……至於旨揭專戶管理作業要點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」等語（被證15）；而由上開財政部97年4 月15日函所揭體委會97年4 月9 日函中：「……說明：……三、……審酌直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及本會核定……」（被證14）之記載，可知原告確實尚未提報直接通路之相關要點及計畫送核，因此體委會97年4 月9 日函始提及，因原告尚未將直接通路之相關要點及計畫報核，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予以保留，而財政部97年4 月15日函方表明，如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經同意後，專戶管理作業要點一併配合修正。
E.綜觀上情可知，原告依財政部徵求公告事項一（十）之規定，原應執行銷售通路之規劃及管理，而主管機關為照顧弱勢團體，並健全經銷商通路、會員通路及直營店通路等3 種銷售通路之發展，達到運動彩券之最高效益，自得依當時有效之公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第7 條規定（運動彩券發行條例第5 條授權訂定之運動彩券管理辦法第21條規定，亦同斯旨），令原告按指定方式訂定有關作業規定，報經同意後實施。原告主張直營店僅須提報僱用計畫或回饋機制即可，而無須提出直營店作業要點或與弱勢團體協商云云，要不足取。
F.原告之前雖提報「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」，惟經主管機關要求原告於報經同意前，會同相關團體協商，並令原告按主管機關指定方式，提出有關直營店作業要點，惟原告均未遵照辦理，致主管機關無從審核同意，已見前述，是原告主張直營店未開係因主管機關行政延宕乙節，並不可採。雖原告執體委會98年6 月22日體委綜字第0980012135號、同年9 月11日體委綜字第0980022019號及12月22日體委綜字第0980032665號函（原證31、32、33），主張體委會亦認為直營店無法開通係不可歸責於原告之事由云云，然上開函文乃體委會就財政部詢問原告所報97年度運動特種公益彩券發行目標暨財務預測、調整98年度發行計畫之規劃盈餘等案，所為機關內部間之意見交換，並非定論，且該等函文所稱「不可歸責於原告之事由」乙節，亦乏具體理由說明，且與本院依相關證據資料所為之判斷結果有間，自無從據上開函文即遽爾謂直營店無法開通係不可歸責於原告之事由。故原告執此主張100 年度發行計畫之財務規劃應調降運動彩券發行目標及盈餘保證乙節，難認有據。原處分以「直營店通路未開，原告迄今仍未提出係主管機關未核准所致之可供證明文件」為由，否准原告100
年度發行計畫之財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證，即無違誤。
③考量市場景氣之變化，原告所提報100 年度發行計畫中之財務規劃盈餘，並無調降10% 之可能：
A.財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函（原證22），針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」公告內容相關問題，其中公告事項一（十二）⒈進一步指出「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10% 範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃」
B.原告於提報之100 年度發行計畫第4 節「預估盈餘及其計算方式」中記載：「……二、考量市場景氣之變化，請同意調降100 年預計運動彩券發行盈餘10% 。（一）經濟復甦趨緩且微幅成長……（二）平均每人可支配所得不增反減……（三）民間實質購買力連年下降……」（原證11，原告證物冊第24頁背面～第26頁），體委會則以原告所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，因原告提報資料僅限於97及98年度，經查證主計處公布之99及100 年經濟成長率分別為9.98% 及4.51% ，則本項無適用之可能為由【見原處分說明（二）】，否准原告調降之申請。
C.查原告所提「經濟復甦趨緩且微幅成長」之調降理由，係以主計處預測100 年經濟成長率為4.64% （第1 季為2.28% ；第2 季為3.00% ；第3 季為5.53% ；第4 季為7.46% ）為據，然經濟成長率既仍為正數，則體委會以其經查證主計處公布之99及100 年經濟成長率分別為9.98% 及4.51% ，而認無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能，即無不合。
D.另原告所提「平均每人可支配所得不增反減」之調降理由，因原告所提報資料為97及98年度主計處數據資料，則體委會認其難以作為100 年發行盈餘調降之理由，尚無不洽。況且「平均每人可支配所得」之增減，與運動彩券銷售市場並不一定相關，體委會認其不得列為考量調降盈餘之「景氣因素」範圍內，亦無違法裁量情事。E.又原告所提「民間實質購買力連年下降」之調降理由，係以主計處發布之「消費者物價上升率」「躉售物價上升率」主張國內通貨膨漲壓力將持續至100 年底為由，此雖未據體委會於原處分具體說明其否准理由，惟其既已於本件訴訟中追補其否准理由為「物價上漲導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由」，本院認其理由為可採，且不影響體委會否准原告所請調降100 年度運動彩券發行目標及盈餘保證之原處分同一性，同時不妨礙原告的攻擊防禦，本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則就此部分為裁判。
F.綜合上情，原處分否准原告以國內經濟景氣因素影響而調降100 年度運動彩券發行目標及盈餘保證，並無認定事實及裁量錯誤之違法，核亦無原告所指違反平等原則之情事可言。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。本件體委會以原處分說明核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　6　　 月　　20　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　黃本仁
法 官　林妙黛
法 官　曹瑞卿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102　 年　　6　　 月　　20　　日書記官 黃玉鈴