臺北高等行政法院判決

101年7月26日辯論終結

原告

楊文通

訴訟代理人

顧定軒律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丁育羣（局長）

訴訟代理人

邵念安

訴訟代理人

紀延儒

參加人

楊光雄

上列當事人間建築執照事件，原告不服臺北市政府中華民國99年11月3 日府訴字第09970122900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人所有臺北市○○區○○段○ ○段565 地號土地（下稱申請地），位於都市計畫第2 種工業區，與鄰地之一即原告所有之同段同小段567 地號土地（下稱擬合併地）皆屬面積狹小，寬度、深度不足，屬無法單獨建築之畸零地，因申請地與擬合併地之所有權人自行協議合併不成立，參加人乃向被告申請與含擬合併地在內之鄰地合併使用調處。經被告依臺北市畸零地使用規則第8 條及第9 條等規定，通知申請地與含擬合併地在內之鄰地所有權人分別於民國93年10月27日、93年12月8 日、94年3 月2 日、94年6 月8 日及95年12月27日召開協調會議，經5 次調處合併均不成立。嗣參加人因歷年來進行調處程序皆不成立，申請地無法推展開發作業，乃向被告申請於申請地興建1 層供一般服務業之機車修理業及汽車保養所（下稱系爭建築物）之建造執照，並附具日後申請地之鄰地如欲與申請地合併申請建築時，同意無條件拆除系爭建築物並參與協調之切結書。嗣經被告審查後，核發參加人附負擔「起造人應切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除該建築物參與協調，並於申請基地產權移轉時列入交代」之97年10月23日97建字第0462號建造執照（下稱系爭建照）在案。原告不服系爭建照之核發，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院100年4 月13日以99年度訴字第2380號裁定（下稱原裁定）駁回，原告仍不服，提起抗告，經最高行政法院100 年7 月28日以100 年度裁字第1797號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

㈠被告雖辯稱其得核發「臨時性建築物」之建照（即系爭建照），然被告所舉均非核發「臨時性建築物」之法令依據：

⒈被告主張其得依建築法第99條第1 項第3 款，不適用同法第44條規定，然觀諸同法第99條第2 項、第101 條條文，被告雖稱「係依據臺北市建築管理自治條例第36條規定，因此考量本案……經個案簽報認定屬臨時性之建築物」云云，但經鈞院調查後，被告實已自認其（實則此權限應屬被告之上級機關）歷經多次研議尚未訂定發布「依臺北市建築管理自治條例第36條第2 項」應訂定之申請建築許可及使用許可規定，可徵臺北市政府尚未訂定相關規定，則被告核發系爭建照，自始即非合法。被告發現其無任何法律授權後，另稱「依臺北市建築管理自治條例第8 條及第29條等規定，其可辦理臨時性建築物之許可」云云，然細繹該等條文內容，僅係申請建築執照或使用執照時，應準備何等相關文件之程序條文，絕非授權被告得因此認定「臨時性建築物」，被告身為主管機關，竟主張其得無庸遵守建築法之規定，顯屬無據。臺北市政府關於「臨時性建築物」之相關許可，實已另訂如臺北市展演用臨時性建築物管理辦法等規定，可知臺北市政府早已就各別「臨時性建築物」，依臺北市建築管理自治條例第36條規定意旨，分別訂立不同之規定（臺北市展演用臨時性建築物管理辦法第1 條規定參照）。

⒉臺北市政府曾就「臨時性建築物」為函釋，被告所為處分，竟違背上級機關函釋內容，可證系爭建照之核發，自始難稱適法：

⑴觀諸臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900 號及同年月28日北市工建字第09565801300 號函釋，係為避免臨時性建築物無限期使用，並利於建築管理，方採取該等處理方式，以符「臨時」性建築物之立法意旨。詎料被告就系爭建照之建物，究屬何等臨時性建物？有何「臨時性需求」及「必要」等理由而需核發？法規依據為何？從未詳為說明，遑論被告曾引內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋，作為其核發系爭建照之依據，然依該內政部函釋：「……本案中國石油公司因鑽探油氣及地熱所必需之建築，如確屬臨時性設施，其使用期間不超過6 個月，且得為隨時拆遷者，自可依前開法條規定辦理……」可證，所謂「臨時性建築物」，需符合「有一定使用期間且得隨時拆遷者」等條件，方屬「臨時性建築物」，方可准許該「臨時性建築物」之建築，惟被告從未能證明系爭建照符合前揭條件。

⑵被告既已承認「臨時性建築物」需「有一定使用期間」且「得為隨時拆遷」者，何以系爭建照從未見系爭建築物之「使用期限」？更甚者，被告雖曾辯稱參加人於申請時所出具之切結書意旨，與「得為隨時拆遷」相同，實則被告答辯時主張參加人得待「協調成立同意合併建築時，方無條件拆除該建築物」云云，早已曲解「隨時拆遷」之意旨，遑論自系爭建照所示，系爭建築物屬RC構造（鋼筋混凝土建造），顯非臨時性之目的構建。且該臨時性建築物之「使用期限」為何，亦不見被告詳為規範，所謂「切結」者，更須係相關法令中已明定使用期限而同意得出具切結者，被告迄未能說明相關法令依據，逕同意參加人切結後核發系爭建照，難稱適法。

⒊系爭建照之核發處分上所附之負擔，用語難稱明確、適法，被告身為主管機關，竟代參加人辯以「解釋應追求當事人之真意，該負擔乃係參加人『日後協調成立同意合併建築』時，將無條件拆除該建築物」云云，然如此一來，則任一鄰地人（於本案即參加人）於原告申請調處時，只要故意不同意成立協調，豈非即可永不拆除系爭建築物？可見被告作成「附負擔」者，不僅非參加人之負擔，反成為參加人對所有其他鄰地所有人如同「否決權」之權利，一旦為之，其他鄰地將無法爭執系爭建築物之存在，其他鄰地更將成為更小之畸零地，而無法有效利用，被告此等解釋，顯違常理，更不符土地有效利用之初衷。

㈡內政部業於101 年3 月14日以內授營建管字第1010801849號函，陳明「臨時性建築物」係依建築法第99條及第101 條所訂之建物，於該函說明三，猶可發現內政部甚可主動查出臺北市就「臨時性建築物」者，訂有臺北市展演用臨時性建築物管理辦法及臺北市選舉候選人申請興建臨時性競選辦事處處理原則，則被告身為主管機關，何能迄今仍未陳明認定系爭建築物屬「臨時性建築物」之依據？被告辯稱「目前系爭建築物部分尚未領有使用許可」「依臺北市政府工務局……函，被告核發使用執照時會加註臨時性建築物之使用期限以1 年為限」云云，然系爭建築物如屬「臨時性建築物」，因臺北市政府就「臨時性建築物」之「建築許可」根本尚未訂定，何來日後「使用許可」之問題？被告既自認「臺北市畸零地使用規則第6 條第1 項第1 款及第2 項所稱『鄰接土地已建築完成』，係指畸零地周遭所有土地皆已建築完成，僅餘畸零地尚未建築而言，申請地旁尚有土地未建築完成，故不符合『鄰接土地業已建築完成』之要件」等語，可證系爭建築物並不符合臺北市畸零地使用規則，而不得准予建築並由被告核發系爭建照。

㈢參加人雖提出93年10月27日之調處紀錄，而稱原告同意申請地單獨建築，然該調處紀錄實係較早之調處紀錄，關於系爭畸零地之調處，需經2 次調處，原告於第1 次調處後，重新瞭解系爭畸零地之實際情形及擔心土地有過小之虞後，早於第2 次調處時，即已不同意參加人單獨建築。嗣於94年3 月2 日、94年6 月8 日，參加人另曾進行其他大範圍土地之調處，仍不成立。於95年12月27日，參加人改縮小土地範圍而申請調處，並即切結無條件拆除，原告仍不同意，即可證自93年10月27日第1 次調處後之歷次調處，原告均未同意參加人單獨建築。換言之，參加人逕舉93年10月27日之調處紀錄，斷章取義稱原告同意申請地單獨建築，並非事實。

㈣參加人雖屢稱原告所有之擬合併地可與鄰地合併共同使用，將可依法為建築使用，不會有永久畸零地之問題，然此實屬假設。依臺北市畸零地使用規則第6 條規定，縱原告所有之擬合併地周邊尚有其他畸零地，而得請求與其他相鄰土地合併建築，亦非代表該等周邊土地即會同意與擬合併地合併建築。參加人雖認為擬合併地仍有其他鄰接土地，將來可與其他鄰接土地合併使用，無任何損害，此等主張顯係使原告獨自面對該等不利益之情形。自不得因原告尚有其他鄰接土地可與他人協調合併使用，即認未有損害發生，遑論建築法亦未以其他人受到損害為構成要件。縱使擬合併地仍有其他鄰接土地，被告或參加人如何保證其他鄰接土地於原告協調合併使用時，即能獲得其他鄰地所有人之同意，而得合併使用？退萬步言，縱擬合併地仍有其他鄰接土地，將來可合併使用（此為假設語氣，原告仍否認之），然觀諸原告早於本件審理期間，即申請與其他鄰接土地（含參加人之土地）合併使用而進行調處，該等調處亦未能成立，即無其他鄰接土地同意與擬合併地合併建築，原告確仍面臨依法不能建築之情事。則除被告與參加人所假設「原告可與其他鄰接土地協調合併建築」，已證明並非事實外，若准許被告得核發系爭建照（此為假設語氣，原告仍否認之），顯讓擬合併地面臨更難與其他土地合併建築之損害（即發生違反建築法第44條規定之情形）。

㈤參加人曾辯稱原告未曾主張建築法第45條第1 項，請求徵收出售，係自行放棄權利云云，然建築法第45條第1 項係規定「基地所有權人或鄰接土地所有權人」得就「規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地」，請求辦理徵收後出售，可知畸零地調處不成，係基地所有權人一方，僅得於調處不成時請求辦理徵收出售而已，非能因此反推其得無端請求辦理「臨時性建築物」之建築許可，且縱基地所有權人（或鄰地所有權人一方）曾請求辦理徵收出售，仍須符合建築法第44條所定「需達最小面積之寬度及深度」，方可為之，適可反證參加人所辯「原告未請求辦理徵收出售，即可反推其得請求為臨時性建築物之建築許可」云云，自始與建築法第44條規定不符。綜上，被告所為核發系爭建照之處分，已違建築法第44條規定，被告迄未能說明其為系爭處分之法律上依據，而使原告受損等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

㈠被告核發系爭建照，係針對參加人所為之行政處分，該處分係准予參加人所有之土地（即申請地）興建建築物，並無涉原告之土地利用或侵害原告與參加人協調之權利，故被告認為原告非屬本行政處分之法律上利害關係人。被告核發建造執照與畸零地調處係分屬不同行政程序，畸零地調處部分，原告係屬法律上利害關係人，故准予原告進行閱卷，惟不得倒果為因，據此反證其具有本案之法律上利害關係。且因申請地非屬已建築完成，自無致原告之擬合併地為畸零地可言，況原告於100 年5 月12日與同年8 月4 日向被告申請畸零地調處，若認申請地已建築完成，何有得調處之餘地，故無原告權利或法律上之利益損害，與擬合併地將永遠成為畸零地等情，原告既可調處，則無主張撤銷系爭建照之訴訟上利益。

㈡被告轄管臺北市之都市發展，除依建築法及其子法等相關法令規範建築物，更需依都市計畫法及其子法等相關法令擘劃都市發展之藍圖（都市計畫法第1 條、第3 條規定參照）。申請地土地使用分區為第2 種工業區，本可作為一般服務業之機車修理業及汽車保養所。系爭建照涉及之畸零地調處事宜，於93年起即已開始調處程序（且於93年10月27日調處會議紀錄，原告業同意系爭建照之申請地單獨建築）。被告基於都市計畫法之精神、避免土地閒置、在不妨害他人權利及有效合理利用土地之前提，基於權責，核准本件臨時性建築物，當屬有據。有關被告核發一般建造執照（非臨時性之建築物），如涉畸零地事宜處理程序：一般建造執照申請案之建築基地，不論是否為畸零地，均須研判四周鄰地是否為畸零地或是否已建築完成，至是否已建築完成，係依臺北市畸零地使用規則第6 條第2 項規定予以認定，再依臺北市建築管理自治條例第8 條及第29條之規定辦理，核發建造執照。

㈢建築法第44條規定之立法精神，係針對申請基地如畸零狹小不合規定者，應與鄰接未建築完成土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，方得建築。未建築完成之土地，應依臺北市畸零地使用規則第6 條第2 項規定辦理，系爭建築物規模為1 層樓（建築技術規則建築設計施工編第1 條第15款規定，以基地地面以上樓層數之和作計算），仍屬未建築完成土地，未來任一方擬申請建築時，仍須與鄰接土地協議調整地形或合併使用，不損及任一方之權利。本件申請地係畸零地，且由起造人切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除系爭建築物參與協調，並於申請基地產權移轉時列入交代，被告依法所為之處分並無違誤。況依起造人切結書內容及執照注意事項所載，系爭建照屬附註拆除建物廢止執照有條件核准之執照，系爭建築物為臨時性建築物，依建築法第99條規定，得不適用建築法之一部或全部，即得不適用建築法第44條規定，原告空泛指陳違法，實屬無稽。且按比例原則，並非原告指稱只要提出申請協調，該建築物就得逕為拆除，此舉顯有違常理，亦不符合土地有效利用之初衷。

㈣原告提及95年12月27日召開第1 次協調會議相關疑義乙節，系爭建照起造人與鄰地所有權人業已於94年12月22日及同年月26日自行辦理畸零地協調會，另由臺北市政府工務局建築管理處（業於95年8 月1 日改隸被告）協調5 次；系爭建照申請人，於95年12月27日以單獨建築說明書說明，因原告歷次與會意見反覆，依其要求所提出之開發計畫亦不作回應，故至今仍無法推展開發作業，迫於無奈，擬放棄調處。另行依規定申請1 層樓建築執照，因其建築規模未達臺北市畸零地使用規則第6 條所稱「已建築完成」，日後仍應與鄰地合併協議建築，本案所為處分，嚴守法律所賦予之權限並兼顧雙方權益。有關原告說明侵害與鄰地合併使用土地之權利，亦非屬實，系爭建照之建築基地，依臺北市畸零地使用規則第6 條第2 項仍屬未建築完成，原告若有建築之需，仍可依建築法、臺北市畸零地使用規則及臺北市建築管理處為民服務標準作業程序工作手冊（申請畸零地調處）之規定，檢附相關書圖申請由被告協助調處。

㈤系爭建照之核發，係依建築法第25條第1 項之規定。系爭建築物既係臨時性之建築物，得不適用建築法第44條及第46條之規定，亦不適用依建築法第46條所訂定之臺北市畸零地使用規則，並無原告所稱違反臺北市畸零地使用規則第6 條之情形。系爭建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理等，係依建築法第25條、第70條、臺北市建築管理自治條例第8 條、第29條及第36條等規定辦理。且為保障鄰地與系爭建照之建築基地未來合併之可能性，依臺北市畸零地使用規則第6 條第2 項規定，申請地仍屬未建築完成之土地，原告仍可與上開土地協調合併使用。關於參加人可以提出切結書方式，被告准核發系爭建照之法律依據乙節，建築法第99條第2 項所稱建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理等，係規定於臺北市建築管理自治條例第36條，又臺北市建築管理自治條例第36條第2 項所指申請建築許可及使用許可之規定，係規定於同條例第8 條及第29條。本案基於行政裁量與考量土地之有效利用，經個案簽報認定屬臨時性之建築物，再依臺北市建築管理自治條例第36條規定核發執照，並無違誤。另臺北市建築管理自治條例第36條第2 項規定，相較於申請建造執照及使用執照（依建築法第26條描述，亦屬「許可」）之程序，仍屬簡化，被告歷經多次研議尚未訂定發布，故該第1 項之建築物相關之建築許可及使用許可於簡化程序發布前，依同條例第8 條及第29條之正常程序規定辦理，並無違誤。

㈥有關「臨時性之建築物」，建築法無明確定義，內政部營建署亦同見解，依內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋，可見「有一定使用期間」且「得為隨時拆遷」者，即屬之。系爭建照起造人於申請時切結：「……本案現欲新建地上1 棟臨時性建築物……」其使用期限當依臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900 號函：「……臨時性建築物之使用期限以領得使用許可後1 年為限……」另參加人未建築完成切結書亦敘明：「……起造人切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除該建築物參與協調，……」，與「得為隨時拆遷者」意同，尚符內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋之精神。又內政部101 年3 月14日內授營建管字第1010801849號函復內容並未對臨時性建築物明確定義，因臨時性建築物態樣眾多，有關臺北市建築管理自治條例第36條第2 項之規定，被告因尚於研議階段，故仍未訂定相關建築許可及使用許可，惟因個案事實認定與管理仍屬被告之權責（如內政部101 年3 月14日內授營建管字第1010801849號函說明五），故該第1 項之建築物相關建築許可及使用許可於簡化程序發布前，仍依同條例第8 條及第29條之正常程序規定辦理。另臺北市展演用臨時性建築物管理辦法第8 條及臺北市選舉候選人申請興建臨時性競選辦事處處理原則第4 條之規定並無構造別之限制，如屬臨時性建築物，要件仍係「有一定使用期間」且「得為隨時拆遷」等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：

㈠原告早於臺北市政府93年10月27日召開第1 次調處會議時，即已明確知悉參加人有與鄰地合併建築，若調處不成欲單獨建築之意願。原告當場表示：「無意願與申請地合併使用」，亦同時表明：「同意申請地單獨建築」，無任何但書限制。顯見原告早在93年10月27日即已放棄申請徵收或優先承購之權利。臺北市畸零地使用規則第13條第1 項明定申請地所有權人或鄰接土地所有權人於2 次調處不成時，30日內行使鄰地申請徵收或優先承購之權利。原告從93年12月8 日第2次調處會不能達成協議，至被告於94年3 月2 日召開第3 次調處會，已將近3 個月期間，未行使該項權利，甚且在第3次調處會亦未表明欲行使該項權利。被告為顧及原告之權利，仍持續召開調處會。直至95年12月27日召開第5 次調處會，參加人亦於會議中當場提出「單獨建築說明書」，強烈表達如與鄰地合併不成，欲單獨建築之意願，原告當場並未表達欲行使鄰地申請徵收或優先承購之權。故本件早已逾越原告所能行使該項申請徵收或優先承購權利之30日有效期間，遑論被告至97年10月23日始核發系爭建照予參加人。原告行使申請徵收或優先承購之權利早已時效完成，自不得再行主張，今再據此質疑被告未讓其行使該項權利，致其法律上之利益受到損害，實屬無稽。原告提起本件訴訟，乃是以撤銷系爭建照為手段，達到令參加人拆除所建房屋之目的，以損害參加人權益為終極目標。

㈡原告所有之擬合併地，位於被告核發予參加人系爭建照所在地即申請地之南邊，為相鄰不能建築之畸零地屬實。在擬合併地南邊，與原告土地相鄰，為訴外人郭正男、郭聰遠所有之572 地號土地，亦是無法獨立建築之畸零地。郭正男、郭聰遠於被告所召開之畸零地調處會均表明願合併使用共同開發。只因夾在中間之擬合併地不願與參加人合併共同使用土地，導致572 地號土地無法建築使用。若原告不願與參加人合併使用開發土地，亦可與相鄰之572 地號土地合併使用，共同開發土地，不會有永久畸零地之問題。原告捨此不為，一再指責被告核發系爭建照予參加人侵害其權利，又故意不據實陳報擬合併地乃是北與申請地、南與572 地號土地相連，同為並排之3 塊不能建築畸零地之事實。更進一步言，若原告無意願與572 地號合併使用，往東方向亦可與565-1 、565-2 、567-1 地號合併共同開發土地，依法為建築使用。在擬合併地周圍可調處合併使用之土地達4 筆之多（除申請地外），非如原告稱非與申請地合併開發外，將永遠成為畸零地，無法再為合法建築等情事。又被告核發系爭建照規模為地上1 層之建築物，反面解釋，既然非臺北市畸零地使用規則所規定之3 層或2 層以上之建築物才是已建築完成，自是未完成建築，此乃法理之基本解釋，原告據此指責被告私自擴張解釋，實屬無稽等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所載之事實，有地籍圖謄本（第2 頁）、93年10月27日、93年12月8 日、94年3 月2 日、94年6 月8日及95年12月27日協調會議紀錄（第13-17 頁）、參加人95年12月27日單獨建築說明書（第18頁）、參加人97年6 月24日未建築完成切結書（第7 頁）、建造執照申請書（第1 頁）、建造執照注意事項附表（第8 頁）等影本附原處分卷；原裁定（第84-87 頁）附本院99年度訴字第2380號卷；建築物套繪圖（第143 頁）、地籍圖謄本（第78頁、第96頁）、建築物申請建造執照涉及畸零地事項審查綜理表（第188 頁）、被告96年5 月28日簽（第208 頁）、最高行政法院100年度裁字第1797號裁定（第6-9 頁）等附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告核發系爭建照，是否適法有據？

㈠按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3 項定有明文。查本件發回更審前本院原裁定所持見解（即原告非法律上利害關係人之見解），業經最高行政法院100 年度裁字第1797號裁定所為廢棄理由之法律上判斷中表明：「……相鄰之畸零地，若未協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，即不得建築。畸零地所有人並享有於不能達成協議時申請調處，或受通知參與調處之法律上地位，及於2 次調處不成立後，得申請徵收辦理出售之權利。2.查抗告人（即本件原告，下同）所有擬合併地，與訴外人楊光雄（即本件參加人，下同）所有申請地，係屬相鄰之畸零地，為原審確定之事實。楊光雄因向相對人（即本件被告，下同）申請與含擬合併地在內之鄰地合併使用調處未成，乃向相對人申請於申請地興建系爭建築物之建造執照，經相對人審查後，核發楊光雄附負擔『起造人應切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除該建築物參與協調，並於申請基地產權移轉時列入交代』之97年10月23日97建字第0462號建造執照，復為原審確認之事實。抗告人主張，因楊光雄系爭申請地獲准核發建造執照，致抗告人所有系爭土地將永遠成為畸零地，無法再依法為建築使用等情，果屬實在，即難認抗告人權益未受侵害。依上開說明，抗告人即為法律上利害關係人，依法自得提起行政爭訟。……」則本院審理本件更審案，自應受最高行政法院所為前開廢棄理由之法律上判斷之拘束。從而被告及參加人主張原告並非系爭建照之法律上利害關係人乙節，即無足採。

㈡按建築法第25條第1 項前段、第28條第1 款、第30條、第44條、第45條第1 項、第46條、第99條、第101 條分別規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」「前條基地所有權人與鄰接土地所有權人於不能達成協議時，得申請調處，直轄市、縣（市）（局）政府應於收到申請之日起1 個月內予以調處；調處不成時，基地所有權人或鄰接土地所有權人得就規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地按徵收補償金額預繳承買價款申請該管地方政府徵收後辦理出售。……」「直轄市、縣（市）主管建築機關應依照前2條規定，並視當地實際情形，訂定畸零地使用規則，報經內政部核定後發布實施。」「（第1 項）左列各款經直轄市、縣（市）主管建築機關許可者，得不適用本法全部或一部之規定：……三、臨時性之建築物。……（第2 項）前項建築物之許可程序、施工及使用等事項之管理，得於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」次按，臺北市政府依建築法第46條授權訂定之臺北市畸零地使用規則第6 條規定：「（第1 項）畸零地非經與鄰地合併補足或整理後，不得建築。但有左列情形之一而無礙建築設計及市容觀瞻者，臺北市政府（以下簡稱本府）工務局（以下簡稱工務局）得核准其建築。一、鄰接土地業已建築完成或為現有巷道、水道，確實無法合併或整理者。……（第2 項）前項第1 款所稱業已建築完成者，係指現況為加強磚造成鋼筋混凝土3 層樓以上建築物，或領有使用執照之2 層樓以上建築物，或於民國60年12月22日建築法修正公布前領有建造執照之2 層樓以上建築物。」復按，臺北市政府依建築法第101條授權制定之行為時臺北市建築管理自治條例第8 條第1 款、第36條分別規定：「申請建造……等執照應具備申請書，並依下列規定檢附文件：一、建造執照：……」「（第1 項）下列建築物申請興建時應於施工前備具本法第30條及本自治條例第8 條規定之文件，向主管建築機關申請建築許可，並於施工完竣後申請使用許可：……三、臨時性之建築物。……（第2 項）前項申請建築許可及使用許可之規定，由市政府定之。」又按，臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號及第09566869600 號公告：「……公告事項：

一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」「主旨：公告本府工務局原辦理……等78則法規之管轄權權限，變更由本府都市發展局辦理之事項，自中華民國95年8 月1 日起實施……公告事項：一、……78則行政法規（詳附表）……臺北市政府公告變更管轄機關權限之行政法規一覽表……臺北市畸零地使用規則……。」再按，內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋：「……按臨時性之建築物，得不適用建築法全部或一部之規定，此為同法第99條第1 項第3 款所明定。……如確屬臨時性設施，其使用期間不超過6個月，且得為隨時拆遷者，自可依前開法條規定辦理。……」臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900 號函釋：「主旨：有關本市臨時建築申請案之使用期限，詳如說明，請查照。說明：一、依建築法第99條規定，臨時性之建築物得不適用本法全部或一部之規定。為避免臨時性建築物無限期使用並利於建築管理，本局採以下處理方式，以符『臨時』性建築物之立法意旨：（一）臨時性建築物之使用期限以領得使用許可後1 年為限，惟相關法令中明定臨時性建築物之使用期限且出具切結者，不在此限。（二）若臨時建築物申請案確有正當理由擬延長使用者，應於原核准使用期限內提出展延申請，惟展延期限不得超過5 年。如有特殊需求須超過5 年者，由主辦單位自行簽報市長核定，核定過程中同時簽會本局，以利本局表達機關立場。另主辦單位自行簽報本府核定後，檢具申請書向本局申請備查。……」

㈢經查本件參加人所有之申請地及原告所有之擬合併地，均屬無法單獨建築之畸零地，乃原告、被告及參加人不爭之事實，除合於依建築法第46條授權訂定之臺北市畸零地使用規則第6 條第1 項但書情形之一而無礙建築設計及市容觀瞻者，被告得核准其建築外，依建築法第44條規定，不得建築。但臨時性之建築物，依建築法第99條規定，經被告許可者，得不適用建築法全部或一部之規定。準此，單獨於畸零地申請興建臨時性之建築物，經被告許可者，得不適用建築法全部或一部之規定，亦即得不適用上開畸零地建築規定之全部或一部。而臨時性之建築物，其許可程序、施工及使用等事項之管理，依建築法第99條第2 項及第101 條規定，臺北市政府得依據地方情形，於建築管理規則中定之，爰臺北市政府依建築法第101 條之授權，制定臺北市建築管理自治條例，而依行為時臺北市建築管理自治條例第36條規定，臨時性之建築物申請興建時，應於施工前備具建築法第30條及該自治條例第8 條規定之文件，向被告申請建築許可，其申請建築許可之規定，由臺北市政府定之（經本院函詢中央主管建築機關內政部101 年3 月14日內授營建管字第1010801849號函復意旨同上，見本院卷第98-99 頁及第108-116 頁）。茲因臺北市政府就臨時性之建築物，目前僅訂定有臺北市展演用臨時性建築物管理辦法及臺北市選舉候選人申請興建臨時性競選辦事處處理原則，至於其他臨時性建築物之申請興建，臺北市政府則尚未訂定相關管理辦法（或處理原則等），爰兼具建築及都市計畫主管機關之被告，於斟酌建築管理及增進市容觀瞻等立法宗旨（建築法第1 條參照），暨改善居民生活環境、促進市有計畫之均衡發展，並對土地使用作合理之規劃之立法目的（都市計畫法第1 條及第3 條參照），於符合前揭內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋及臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900號函釋意旨，並且兼顧鄰接土地之權益情形下，尚非不得許可畸零地單獨申請興建臨時性之建築物。

㈣本件因申請地與擬合併地之所有權人自行協議合併不成立，參加人乃向被告申請與含擬合併地在內之鄰地合併使用調處，案經被告依臺北市畸零地使用規則第8 條及第9 條等規定，通知申請地與含擬合併地在內之鄰地所有權人分別於93年10月27日、93年12月8 日、94年3 月2 日、94年6 月8 日及95年12月27日召開協調會議，經5 次調處合併均不成立。而參加人於95年12月27日協調會議中表達希望准予單獨建築1層樓臨時建物，並願切結未來鄰地有開發計畫時，願無條件自行拆除並與鄰地共同使用，及提出單獨建築說明書；其後參加人於97年6 月24日提出建造執照申請書，向被告申請於申請地興建1 層供一般服務業之機車修理業及汽車保養所之建造執照，且附具日後申請地之鄰地如欲與申請地合併申請建築時，同意無條件拆除系爭建築物參與協調，並於申請地產權移轉時列入交代之「未建築完成切結書」。案經被告以申請地與含擬合併地在內之鄰地所有權人經5 次調處合併均不成立（原告於93年10月27日調處時，曾經同意申請地單獨建築），而申請地之土地使用分區為第2 種工業區，可作為一般服務業之機車修理業及汽車保養所，基於都市計畫法之精神，在不妨害他人權利及合理使用土地之前提下，由參加人出具「未建築完成切結書」，核發參加人附負擔「起造人應切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除該建築物參與協調，並於申請基地產權移轉時列入交代」之系爭建照，許可參加人興建1 幢1 棟地上1 層地下1 層共2 層之RC造建築物。參諸臺北市畸零地使用規則第6 條第2 項：「前項第1 款所稱業已建築完成者，係指現況為加強磚造成鋼筋混凝土3 層樓以上建築物，或領有使用執照之2層樓以上建築物，或於民國60年12月22日建築法修正公布前領有建造執照之2 層樓以上建築物。」及建築技術規則建築設計施工編第1 條第15款：「建築物層數：基地地面以上樓層數之和。但合於第9 款第1 目之規定者，不作為層數計算；建築物內層數不同者，以最多之層數作為該建築物層數。」之規定可知，被告許可參加人於申請地地面以上興建1 層建築物，該申請地仍屬未建築完成之土地，堪認系爭建築物並非永久性之建築物，而屬臨時性之建築物，將來原告仍得申請就其所有土地與申請地協議調整地形或合併使用，原告之權益仍得以確保。再者被告為保障鄰地與申請地未來合併之可能性，於參加人出具「日後申請地之鄰地如欲與申請地合併申請建築時，同意無條件拆除系爭建築物參與協調，並於申請地產權移轉時列入交代」之「未建築完成切結書」後，除於系爭建照附加「起造人應切結日後鄰地如欲與本基地合併申請建築時，同意無條件拆除該建築物參與協調，並於申請基地產權移轉時列入交代」之負擔外，將來參加人建築完成後，申領使用執照時，被告亦將於使用執照註記「使用期限根據臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900 號函辦理（即臨時性建築物之使用期限以領得使用許可後1 年為限，確有正當理由展延期限不得超過5 年）」等語（見本院卷第158 頁及第225 頁之本院101 年6 月27日準備程序筆錄及101 年7 月26日言詞辯論筆錄之被告陳述）；益徵系爭建築物符合前揭內政部70年10月23日70台內營字第37054 號函釋及臺北市政府工務局95年4 月17日北市工建字第09561412900 號函釋所稱「臨時性之建築物」係具有「一定使用期間」且「得為隨時拆遷」之意涵。從而，本件被告核發系爭建照，許可參加人於申請地興建臨時性之系爭建築物，徵諸上開規定及說明，於法尚無不洽。是原告主張系爭建築物不符合臺北市畸零地使用規則之規定，依建築法第44條規定，當不得核發系爭建照，且臺北市政府尚未訂定相關臨時性建築物之規定，雖臺北市政府曾就臨時性建築物為函釋，惟被告所為核發系爭建照之處分，仍違背上級機關函釋內容，自始難稱適法等節，要不足採。

六、綜上所述，原告之主張均無可採。本件被告核發系爭建照，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭