臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第1611號

• 裁判案由: 有關彩券事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 03 月 13 日
• 法官: 王立杰、洪慕芳、楊得君
• 法定代理人: 蔡明忠、蔣偉寧
• 原告: 台北富邦商業銀行股份有限公司法人
• 被告: 教育部

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1611號102年2月20日辯論終結原 告　台北富邦商業銀行股份有限公司
代　表　人　蔡明忠（董事長）
訴訟代理人　黃日燦律師
陳博建律師
孫德至律師
被 告　教育部
代　表　人　蔣偉寧（部長）
訴訟代理人　謝天仁律師
複 代理人 吳佩玲律師
上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國101
年8 月10日院臺訴字第1010126498號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件彩券事務原為行政院體育委員會管轄，依民國（下同）101 年2 月3 日修正公布之「教育部體育署組織法」及行政院101年3 月8 日院授研綜字第1012260345號令，於102 年1月1 日管轄機關變更為「教育部」，合先敘明。
二、事實概要：
㈠財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩），依公益彩券發行條例第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布、98年12月30日廢止）規定，經被告申請，財政部以96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩發行機構，甄選結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公告（下稱財政部指定公告）指定原告擔任發行機構，發行期間至102 年12月31日止。原告自97年5 月2 日起發行。
㈡嗣原告於100 年10月26日檢送101 年度運動彩券發行計畫（下稱101 年度發行計畫），報請運動彩券發行條例（98年7
月1 日制定公布，99年1 月1 日施行）主管機關即被告核准，被告於100 年11月23日召開審查決議，決議請原告依據與會部會及專家學者意見修正101年度發行計畫。
㈢原告據於100 年12月7 日檢送101 年度發行計畫修訂本，被告以100 年12月20日以體委綜字第1000033447號函（下稱原處分）復，說明二略謂：「二、為利貴公司101 年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：㈠計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5 月31日公告內容不可抗力不符。本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1 日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為以違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），既該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100 年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定，並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。」等語。原告不服，提起訴願，遭訴願駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於說明二部分，並主張如下：
㈠被告並無修正原告提報年度發行計畫之權限。
⒈按運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定相較於舊運動特種公益彩券管理辦法第6 條第1 項規定，雖增加「其後應於次年度發行前二個月提出」之文字，而要求原告對於次年度發行計畫有「提出」之義務，然就「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項之文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，並未言及被告有「修正」年度發行計畫之權限。其後次年度之發行計畫，新施行之運動彩券管理辦法雖課予原告提出之義務，然無需主管機關核准。就其性質而言，次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已。準此，被告就原告所提出之101 度發行計畫，根本無同意或核駁之權限，自更無權否准101 年度發行計畫中部分內容而逕命原告所未提出之內容。
⒉縱被告依該辦法第2 條第1 項對原告年度發行計畫有核准權限，被告亦僅得對原告所提出之101 年度發行計畫有「核准」或「否准」之權限，而無原處分片面核定或命原告為特定行為之權限，此有鈞院94年度訴字第1276號判決、高雄高等行政法院96年度訴字第903 號判決可稽。被告無法律基礎而恣意擴權，片面以行政處分命原告為特定行為，顯有違依法行政原則，被告所為片面核定顯已架空運動彩券管理辦法及運動特種公益彩券管理辦法之相關規定。㈡原處分命原告開辦會員通路，欠缺法律依據。
⒈原告依法無須承擔其未於申請書、切結書及發行企劃書所承諾之事項人民提出書面承諾負擔一定之義務，以換取授益處分者，其性質乃係與行政機關之承諾合而構成「行政契約」，如最高行政法院99年度判字第330 號判決、高雄高等行政法院96年度訴字第903 號判決之情形。原告因受指定為運動彩券發行機構所應承擔之義務（包括應辦理之銷售方式及應負擔之銷售目標及保證盈餘），除法令另有規定外，應以原告已於發行企劃書或其他所提出具有切結書性質之文件中所承諾者為限。
⒉會員通路非原告於發行企劃書等申請或切結文件中承諾必須採取之銷售方式。
⑴原告於發行企劃書第16章已明確載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，原告並未承諾有辦理會員通路之義務。原告於96年間規劃運動彩券銷售初期之銷售管道，乃以取得發行權後以實體通路及會員通路方式併行，期能達到群聚效應及規模經濟，故曾於96年12月5 日依當時運動特種公益彩券管理辦法第10條規定，檢具會員、電話投注及網際網路投注作業管理要點及發行機構虛擬（會員）通路銷售佣金收入回饋計畫，送財政部及被告，並經被告於97年8 月5 日同意在案，財政部並於同年10月31日指示依被告上開函文辦理，原告基此取得以會員通路銷售運動彩券之權源。然原告雖有開辦會員通路之權利，非意味原告即有永續辦理會員通路之義務。
⑵況財政部於97年10月31日同意會員通路時，援引被告前開97年8 月5 日函文，以為同意會員通路之先決條件，而依被告97年8 月5 日函文及同年8 月1 日之會議紀錄意旨，回饋計畫及相關作業要點縱經原告提出，僅使原告於辦理會員通路時，得依此經被告同意之回饋計畫及投注作業管理要點為之，該等文件亦須定期檢討調整，非謂一經提出後原告即有辦理會員通路之義務。
⒊相關法令及徵求公告亦未課予原告辦理會員通路之義務。現行運動彩券之發行，係受99年1 月1 日施行生效之「運動彩券發行條例」及其授權之子法「運動彩券管理辦法」之規範；於該日之前，則係受「公益彩券發行條例」授權之子法「運動特種公益彩券管理辦法」（已於98年12月30日廢止）規範。按依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行「運動彩券發行條例」第11條亦規定意旨，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另，財政部徵求公告一（十一）更僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。且自其規定擬辦理會員通路之發行機構除有銷售處所數量之限制外，尚須檢具相關辦法以保障工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭觀之，現行相關規定基於公益之考量，毋寧係以經銷商通路為運動彩券銷售方式之原則，而以會員通路為例外。
⒋原處分命原告應辦理會員通路，違反不當聯結禁止原則。被告所稱之裁罰均係以原告於99年11月1 日未經其同意變更99年度發行計畫為理由。姑不論上開裁罰之合法性為何，該裁罰係涉及原告是否得變更99年度發行計畫之問題，與原告101 年度發行計畫中應如何記載無涉，本不應併聯考量與處理。被告以原告就99年度發行計畫中銷售方式之執行有違規事由為理由，逕命原告應增修101 年度發行計畫內容，其併聯考量及處理顯已構成不當聯結，而違反不當聯結禁止原則，應予撤銷。
㈢原處分核定101 年度運動彩券之銷售目標為新台幣422 億元部分，亦屬違法。
⒈原告於100 年1 月1 日起未辦理會員通路，依發行企劃書自無負擔該通路相對應銷售目標之義務。原處分核定原告應負擔101 年度會員通路之銷售目標，自屬違法。
⑴按徵求公告（十二）、1.雖課予原告繳納保證盈餘之法律義務；惟相關法令及徵求公告並未規定，應於何等情況下負擔何等銷售目標及保證盈餘等，基於原告與主管機關間之法律關係，自應視原告具體承諾之內容而為解釋。
⑵原告承諾負擔之銷售目標及保證盈餘數額，係依各年度實際採行之通路型態模式定之。
查，原告於96年7 月31日所提出之申請書附件3 「運動彩券發行機構財務規劃總表」，並非僅提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（即「模式一」），而係包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」（即「模式二」），及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」）等三種不同模式下原告所應負擔之銷售目標及保證盈餘金額。故原告所承諾之銷售目標及保證盈餘應繳納金額之多寡，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。且原告於發行企劃書第16章亦已明確指出其所須繳納之銷售目標及保證盈餘數額，應依各該年度實際採行之通路型態模式定之。
⑶因經銷商長期反對會員通路及回饋方式已超出原告於發行企劃書規劃之二倍金額以上，原告迫不得已而於99年10月14日函報被告，並於翌日修改會員投注辦法且在網站上公告15日後停辦會員通路事宜，更以電子郵件或信件通知各會員得隨時領回會員專戶內之全部餘額，完成徵求公告及相關法令就停辦會員通路所需履踐之程序，而於99年11月1 日停辦會員通路。
⑷原告本於發行企劃書所揭示三種銷售模式，就101 年之發行計畫，選擇以模式三，即僅有實體銷售通路為該年度實際採行通路，而於100 年10月26日將該101 年度發行計畫提報被告備查。故原告於101 年度選擇採取「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」），顯屬適法有理。既實際僅採行實體通路銷售，原告自無須負擔採行會員通路模式下之銷售目標及保證盈餘。
⒉原處分核定原告應負擔直營店通路之銷售目標顯屬違法。⑴依鈞院100 年度訴字第1249號判決意旨，原告於提報年度發行計畫時，自得參考景氣因素及其他嗣後發生實際情況而與甄選時發行企劃書預設情況不同之因素，就每年度財務規劃作出合理之調整。被告機關亦有義務考量實際情況而為合理調整。且直營店通路未開通，係因主管機關迄今尚未同意所致。原處分命原告「直營店設置計畫亦請儘速報會」，事實認定顯然有誤。
①關於直營店，按依上開徵求公告（十一）及財政部96年7 月3 日之釋示，原告倘欲以直營店通路直接銷售彩券，須報請財政部及被告同意「僱用計畫或回饋機制」後，始得實施。此有被告97年3 月28日體委綜字第0970005366號函可資參照。
②查原告於96年12月5 日檢送「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」等予財政部及被告，請求其同意；並依法提出辦理直營店所需之「僱用計畫或回饋機制」等相關文件。惟原告迄今因尚未獲被告同意，故直營店通路仍未開通。③被告亦多次肯認直營店通路未開辦係因其未核准所致，並認直營店未開辦係不可歸責於原告，此有被告於98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、被告98年6 月22日體委綜字第0980012135號函表示、被告98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函、被告98年12月22日體委綜字第0980032665號函可稽，且亦經鈞院100年度訴字第1249號判決意旨所肯認。
⑵原告就直營店部分，不負擔相關銷售目標及保證盈餘。依原告96年7 月31日所提出之「運動彩券發行機構財務規劃總表」，銷售目標及保證盈餘應繳納金額之多寡，係以該年度實際採行之通路型態模式為準。甚者，原告於發行企劃書內，亦已明確指出其所負擔之銷售目標及保證盈餘數額，應依各該年度實際採行之通路型態模式定之。因直營店通路因主管機關遲未同意而未開通，且原告就101 年之發行計畫，爰選擇以模式三，即僅有實體銷售通路為該年度實際採行通路。基此，原告於101
年度選擇採取「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」），並扣除直營店部分，預計銷售目標為239 億元自屬適法有理。且依鈞院100 年度訴字第1249號意旨，直營店未開辦既不可歸責於原告，相應之保證盈餘應予調整，則原告於101 年度發行計畫，將未開辦直營店列為財務預測調整項目而調降相應之銷售目標及保證盈餘，自屬有理。
⑶原處分命原告應負擔直營店通路部分相對應之銷售目標，違反平等原則。
被告曾分別於98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、98年6 月22日體委綜字第0980012135號函、98年9 月11日體委綜字第0980022019號函、98年12月22日體委綜字第0980032665號函中，明確肯認直營店通路未開，係屬不可歸責於原告之事由，而應列為調整發行目標及財務預測之項目。而就101 年銷售目標之部分，直營店同樣亦因行政機關之延宕，致其迄今仍未開通。二者乃本質完全相同之行政延宕及通路未開事件，被告既曾於前開函文肯認直營店未開通得作為調整發行目標及財務預測之理由，然於本案無任何正當理由卻為不合理之差別待遇，未考量直營店因非可歸責於原告之事由未開通，而調整相對應之101 年銷售目標，有違平等原則。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：
㈠被告核定原告提出年度發行計畫並無逾越甄選企劃書範圍，原告向被告申請核定101 年發行計畫，被告依運動彩券管理辦法第2 條為核准之行政處分，並命原告為一定內容之修正，係本於原告之申請，及原告在企劃書及甄選過程中之保證，於法有據。
⒈參照鈞院100 年度訴字第1754號、100 年度訴字第1733號判決意旨，原告參與甄選時提出之申請文件，包含發行企劃書（即甄選企劃書）、簡報資料、評選委員會議之說明或保證，為被告指定發行機構成立要件，自屬指定發行機構之行政處分之一部分，即行政處分之內容。原告經指定為發行機構後，按年度應提出年度發行計畫，目的即在作為落實運動彩券發行之實質內容，年度發行計畫自不應背離發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證。故被告自得依甄選企劃書審查核定其年度發行計畫。且鈞院已判決認定年度發行計畫須經被告核准，原告所稱不足採酌。
⒉原告取得運動彩券之發行權後，依96年5 月31日財政部公告意旨，及依運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定意旨，所謂「首次發行運動彩券前二個月提出年度發行計畫」所指即為第一年發行計畫，於本件即指97年年度發行計畫。其後應於次年度發行前2 個月提出，則係指98年至102 年各年度之年度發行計畫。又所謂「核准後始得發行」自包括對於年度發行計畫之實質審核，並非如原告所述僅有「准」或「駁」之權限。原告於第16章將最大保證盈餘之財務規劃列於「重點說明」，輔以原告參與甄選時之說明及簡報，可知原告所提出之財務規劃，根本未有在六年發行期間，於「任一年度」或「任何一年度之任何一月份」，變更銷售模式之財務規劃。故當原告所提出101 年年度發行計畫關於財務規劃及銷售通路之記載背離甄選企劃書、甄選時之說明及簡報內容時，被告為確保指定原告擔任發行機構行政處分之效力，被告自得修改年度發行計畫。
⒊原告參與甄選時保證6 年新台幣208.35億元盈餘及開通三種銷售通路，財政部指定原告為發行機構後，被告根據原告參與甄選時所提出之盈餘及銷售通路，核定每年發行計畫，並無逾越原告甄選企劃書之範圍、參與甄選時之說明及簡報之記載。甄審決定為原告後續程序及發行運動彩券之基礎，原告基於甄審公告之接續行為（例如提出年度發行計畫），代表甄審決定發行機構行政處分效力存續，原告每年提出年度發行計畫，即應符合取得運動彩券發行權所應負之盈餘，否則即與原告取得運動彩券發行權之基礎不符。
⒋運動彩券本質事涉博奕，運動彩券所得盈餘均使用於公益觀之，無論依財政部96年5 月31日公告、已廢止運動特種公益彩券管理辦法第6 條，以及依運動彩券發行條例第5
條授權制定之運動彩券管理辦法第2 條規定觀之，發行機構於各年度提出年度發行計畫後，須經過主管機關核准後發行，賦予被告就原告所提出每年年度發行計畫，如有背離或逾越甄選企畫書內容之情，加以監督，被告基於主管機關權限，自有命原告依甄選企劃書記載辦理之權，達成取得運動彩券發行權所應負之負擔。
⒌原告提出101 年年度發行計畫予被告核准，就銷售方法部分僅臚列經銷商，與甄選企劃書第16章財務規劃之重點說明、甄選時之保證及簡報記載6 年均採模式一不符。以鈞院100 年度訴字第1249號判決意旨既認定原告受指定為運動彩券發行機構之同時，須受繳納保證盈餘負擔之拘束，被告於核准101 年年度發行計畫行政處分之同時，就發行計畫內容，命其刪除與財政部96年5 月31日公告不符之記載，並命原告納入會員銷售通路，直營店設置計畫亦應儘速報會，銷售目標應符合參與甄選時企劃書所記載之422
億元等部分，均係符合原告參與甄選時企劃書之記載，且確保行政處分法定要件之履行，原處分於法有據。
㈡依運動彩券管理辦法第2 條規定，被告對於原告每年度之發行計畫自有核定同意之權。
⒈原告因未經被告同意，於99年11月擅自停辦會員通路，進而遭被告處以6 次裁罰，原告均提起行政救濟，其中已有3 件行政訴訟經鈞院駁回。從鈞院判決理由中可知，原告每年均需提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，且已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。原告參與運動彩券發行機構甄選時，提出甄選企劃書，其中「運動彩券營運及管理能力」第4 章「發行作業及管理規劃」，臚列發行作業之法令規定，包括公益彩券發行條例、運動特種公益彩券管理辦法以及財政部96年5 月31日公告，原告對於每年應提出發行計畫之規定知之甚詳，甚至提出「第一年運動彩券發行計畫概要」做為範例，今原告稱僅於首次發行運動彩券之發行計畫須經被告核准，而次年度之發行計畫則無須被告核准之詞，顯然前後矛盾。
⒉原告依其提出甄選企劃書內容保證運動彩券盈餘及發行方法，每年必須提出之發行計畫供被告審核同意後發行，運動彩券本來即有博奕色彩，被告依法自有監督管理之權。且運動彩券管理辦法第2 條規定之目的，即在確保原告每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否相符合。而依運動彩券管理辦法第2 條第2 項規定意旨及財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函意旨，今原告先不恢復會員通路，又未依參與甄選時之財務規劃提出年度發行計畫，被告依法命原告於101 年發行計畫納入會員通路及核定101年之銷售目標，於法有據。
㈢原告參與運動彩券發行機構甄選時，保證開通三種銷售通路，更主張三種通路間已有良好規劃，且每年會提出發行計畫，今反稱因會員通路與經銷商爭利，進而停辦，而無開通會員通路之義務，前後矛盾。
財政部96年5 月31日台財庫字第0000000000公告第四點規定甄選方式，其中第（三）項並就甄選委員會針對各項目評分比例加以規定，運動彩券營運及管理能力佔30% ，而財務規劃佔20% ，合計佔總評分50% ，足認定二者攸關原告是否取得運動彩券之發行權。今財政部委請專業評選委員，參酌原告提出甄選企劃書、甄選之簡報及說明後，經過評分，指定原告為運動彩券發行機構。原告多次說明並保證將開通會員通路，要無於取得運動彩券發行權後，再推卸開通會員通路之義務。以96年5 月31日財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，除原告參與甄選外，另有高雄銀行及中國信託商業銀行參與甄選，上開二家銀行並提出甄選企劃書，比較三間銀行之財務規劃可以得知，原告提出之6
年發行盈餘為新臺幣260.44億元，為三間銀行中最高，甚至高過第二順位中國信託商業銀行新台幣178.29億元甚多，足認原告參與甄選時亦肯認將開通三種銷售通路，以達最高盈餘目標。今因銷售不如預期，原告自應補足保證盈餘。
㈣原告又主張於100 年1 月1 日起即未辦理會員通路，依發行企劃書自無負擔該通路保證盈餘數額之義務，被告核定101
年仍應負擔會員通路之盈餘保證數額，顯然違法。又稱直營店通路未開通係因主管機關未核准，被告核定原告應負擔直營店通路之銷售目標，自屬違法云云。然查：
⒈依運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定意旨，原告歷年年度發行計畫，均應於年度發行前二個月提出，並經被告核准後始得發行，已如前述。原告於甄選企劃書第16章財務規劃及目標中，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等等均有詳細之計算，與銷售通路息息相關，原告未經被告核准，先擅自停辦會員通路，又未將會員通路納入101 年發行計畫，影響甚鉅，被告不予同意，於法有據。
⒉依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號針對銀行書面查詢運動彩券公告內容答覆事項彙整表，公告事項一（十二）2.針對台新銀行詢問說明意旨，所謂直接銷售運動彩券，包括直營之實體通路與虛擬通路。原告於96年12月5 日以北富銀總彩字第04851 號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）、「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員作業管理要點」、「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券電話投注作業管理要點」、「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券網際網路投注作業管理要點」、「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計劃」及「發行機構銷售佣金收入回饋計劃」予財政部。財政部於96年12月7 日以台財庫字第09603520150 號函通知被告是否同意，被告於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選座談會」，聽取相關人員意見，而因有關銷售通路（發行機構經營直營店及虛擬投注）意見紛歧，故請原告就經營直營店及虛擬通路，與回饋機制及僱用計畫等規劃，與相關人員積極溝通，以解除渠等疑慮，俾減少阻力。
⒊嗣後被告並於97年1 月15日及17日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）第1 次及第2 次會議，依會議決議意旨、被告97年1 月30日體委綜字第09700027532 號函意旨、財政部於97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函意旨、原告97年2 月19日以北富銀總彩字第0970000549號函覆意旨、及財政部於96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函意旨，足認原告就直接銷售包括直營店及虛擬通路，而因相關團體意見紛歧，因此被告與財政部要求原告與相關團體協商等事項，原告知之甚詳。
⒋被告於97年3 月25日及3 月27日召開會議審議97年發行計畫時，會議決議一（二）記載意旨，97年1 月31日財政部告知原告依97年1 月15日及17日會議結論辦理後，直到97年3 月25日及27日審核97年發行計畫時，原告均未提出會員通路及直營店修正作業要點。以原告有參與97年1 月15日及17日會議，對於會員通路及直營店通路二種直接銷售運動彩券方式均需與弱勢團體協商，知之甚詳，卻解釋財政部97年1 月31日上開函文被告僅要求修正會員通路，未要求修正直營店通路，與事實不合。
⒌被告於97年3 月25日及27日召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司九十七年度運動特種公益彩券發行計畫」後，於97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函復財政部，有關發行計畫修正如附件，另專戶管理作業要點（草案）第5 條規定運動彩券各種銷售通路之銷售佣金部分，因直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及被告核定，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予保留。財政部並於97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函要求原告就專戶管理作業要點所涉相關規定一併配合修正。原告雖一再稱97年4 月15日函文所指係爾後直營店或虛擬通路經財政部洽被告同意後，再修正專戶作業管理而言。然依已廢止之運動特種公益彩券管理辦法第13條第1 項規定，銷售收入專戶管理作業要點為銷售通路計畫之一部分，原告本來應一併提報，原告未再提出直營店修正計畫及銷售收入專戶管理作業要點，被告自無從審酌核准。
⒍再者，以同樣均屬於直接銷售運動彩券之通路型態，原告於97年6 月2 日以北富銀總彩字第0970001890號函送會員投注作業管理要點等草案，卻對於直營店銷售通路未一併修正，今再怪罪主管機關未審核，顯然本末倒置。
㈤鈞院100 年度訴字第1249號判決與被告核定原告101 年年度發行計劃不同，原告提出鈞院100 年度訴字第1249號判決，主張被告違法核定原告應負擔直營店通路銷售目標，不足採酌。
⒈鈞院上開100 年度訴字第1249號判決，主要以98年間被告與財政部往來交換意見函文內容，認定直營店銷售通路未開，屬於不可歸責原告事由，應列為財務規劃調整項目，被告不予調整97年度保證盈餘金額有違誠實信用原則。被告98年間與財政部之交換函文，係因核定97年年度發行計畫後，原告申請調降盈餘保證之數額及變更97年度發行計畫之財務規劃即調降發行目標及財務規劃，財政部方與被告間交換意見，要無以98年度交換意見函文延續認定本件核定101 年年度發行計畫銷售目標新台幣422 億元為違法。
⒉參酌證人葉劉慧娟（97年4 月以前為被告機關運動彩券業務承辦人）101 年12月12日於鈞院100 年度訴字第2074號案件中證詞即可證明，被告當時確實有告知原告與相關人員積極協商並要求修正直營店相關要點，且從97年3 月25日及27日審核97年發行計畫之紀錄，明載原告直營店相關作業要點及計畫，尚未提報，顯係原告未積極辦理，導致直營店迄今未開通，並非當時主管機關或被告未准許原告開通。原處分要求原告儘速提出直營店設置計畫，至為合法。
五、本院判斷如下：
㈠事實欄所載財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。原告自97年5 月2 日起發行運動特種公益彩券。嗣原告於100 年12月7 日檢送101 年度發行計畫修訂本報請被告核准，被告以原處分復原告，於說明二詳列原告上開計畫應予修正事項等語，為兩造所不爭執，並有財政部徵選及指定公告、原告101 年度發行計畫修訂本及原處分等件影本在卷為憑，堪認為實。核兩造爭執，首在原告發行運動彩所憑，究係行政契約，抑為行政處分？定性其基礎關係後，再進一步就被告依裁處時運動彩券管理辦法2 條第1 項後段所為原處分分析其性質，探討其適法性。茲依序論述如次。
㈡查按，「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」公益彩券發行條例第4 條第2 項定有明文。又98年7 月1
日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第28條第1 項分別規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。」復依公益彩券發行條例第4 條第2
項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1 項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」據此，財政部依公益彩券發行條例第2 項、行為時運動特種公益彩券管理辦法規定，由被告提出申請，經財政部徵求公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，甄選結果，以96年10月2 日台財庫字第09603514141
號公告指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。
㈢惟所謂運動彩券（運動特種公益彩券），指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程及其結果為遊戲方式之彩券，乃為博奕活動，發行彩券於刑法規範上為犯罪行為（刑法第269
條參照），除經政府特許外，人民不得為之，是彩券發行乃基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券之發行專屬權，其發行為典型公法行為，國家將彩券專屬發行權委託民間機構行使，當具有公法性質。發行機構之甄選，著眼於參與競逐之民間機構是否具備足夠發行彩券之主客觀條件，甄選結果之「指定」公告，並非雙方合意而成，乃為主管機關所為之單方規制行為，是為行政處分，並無疑義；至於主管機關經由甄選程序後選定民間機構後，究竟要以締結行政契約或作成行政處分之方式以委託國家彩券發行專屬權，資以界定民間機構與主管機關間之權利義務關係，以及發行彩券內容之形成與確認，主管機關就此有形成之自由，於不同時空背景下而為相因應之選擇。兩造就本案運動彩券經營之委託關係之法律原因究為行政契約，抑或行政處分，有所爭議。經核﹕
1.徵諸行政程序法第139 條：「行政契約之締結，應以書面為之。」規定，相對於同法第95條第1 項，行政處分原則上並無一定方式之要求，行政契約之方式要求，顯較為嚴格。固然，所謂以書面締結行政契約，是否限於將契約內容做成一文書，並由雙方當事人簽署，完成所謂「文書單一性」之要求；或由雙方當事人互以書面為相對而一致之意思表示，即可認業已書面締結行政契約，實務及學說有不同見解，然為確保法律關係之明確計，應以作成契約書之見解較為合理。
2.再者，觀諸本案卷證始末，就兩造委託發行彩券此一關係發生及權義內容，乃至於彩券內容之形成與確認，兩造不僅欠缺單一正式文書，甚且雙方也根本未互以書面為相對且一致之意思表示，嚴格言之，兩造對於委託發行彩券權益內容其實並無共識，即係本案爭執之起點。是不論國家就彩券發行專屬權委託予民間機構，於理論上是否以行政契約為之較具彈性、較能適用此類非典型案件，本案仍宜解為行為時主管機關財政部就國家彩券發行專屬權之委託，係採行政處分方式為之，以杜爭議。
㈣兩造關於發行運動彩券權義基礎關係，既經確立係因行政處分形成。據此，裁處時（即99年1 月1 日施行）之運動彩券發行條例第5 條：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」授權制定之運動彩券管理辦法，其中，裁處時即同日施行之辦法第2 條第1 項「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。」規定中，主管機關對原告首次發行計畫、年度發行計畫之「核准」，解釋上當係行政處分，亦即，以處分方式就原告提出之各當年度民間機構與主管機關間之權利義務關係，以及發行彩券內容為合於運動彩發行本旨之確認，並形成兩造間當年度之權益依據。而前揭條文中所謂「其後應於次年度發行前2 個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義，是於101 年10月25日管理辦法修正時，第2 條第1 項即明文：「發行機構應於各該年度發行運動彩券前二個月提出各該年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。」以杜爭議，避免因文字精簡以致解讀為首次發行後之年度計畫無庸經主管機關核准即可發行。準此，原告主張運動彩於首次發行後，年度發行計畫之提出無庸經被告核准，其提出僅具備查性質云云，原無可採。基此，民間機構運動彩年度發行計畫自應於發行前2 個月提出，並經主管機關核准後始得發行；惟主管機關就民間機構之年度計畫雖有核准與否之權限，但無自行形成年度計畫以命民間機構遵循之權，此乃事理所當然理，否則，無異於剝奪民間機構就運動彩經營業務之意思形成自由，也無從推衍民間機構有提出年度計畫之權利與義務。職是，民間機構於提出年度發行計畫時，本得參考景氣因素及其他嗣後發生實際情況而與甄選時發行企劃書預設情況不同之因素，就每年度財務規劃作出合理之調整；主管機關也有義務就此為考量，甚至與之協商。然無論如何，民間機構之年度發行計畫如未經主管機關核准，原則上即不得於次年度繼續為運動彩之發行，主管機關應適實際情狀而為廢止指定該民間機構繼續辦理運動彩之處分，另為委辦民間機構之甄選。
㈤承上，原告101 年度運動彩發行計畫自應於發行前2 個月提出，並經被告核准後始得發行。而原告於100 年12月7 日檢送101 年度發行計畫修訂本，被告以原處分復，其說明二略謂：為利原告100 年度發行運動彩券各項作業計畫，而為相關修正等語。由於原處分並未明示對原告之年度計畫核准與否（其主旨為復原告100 年12月7 日函），僅於說明二部分為若干對於原告101 年度計畫修正，致原處分真意以及定性，並非全然無疑。然徵諸原告對於原處分說明二中關於保證盈餘、銷售方法之修正雖有質疑，但仍於101 年度續行辦理運動彩發行，並於本案聲明中僅訴請撤銷原處分說明㈡部份，而被告亦未因原告就上開修正事項之爭執而廢止指定原告辦理運動彩之處分等情以觀，被告作成原處分真意乃為附停止條件之核准處分，此亦為原告所認同。易言之，被告為排除作成行政處分之疑慮或障礙，本得設定停止條件，作成添加附款之行政處分，如不實現條件之內容，該處分即不發生內部效力。由於被告對於原告之年度計畫並無形成之權限，業如前述，對原告年度計畫既不能自行修改也非得命原告修改。是以，本件原處分說明㈡對於原告101 年度計畫之修正，即係以原告同意以該修正為其計畫內容為此核准處分發生內部效力之停止條件，原告如不同依原處分說明㈡為計畫修正，則應認核准不生效，原告非得繼續發行101 年度運動彩，被告及相關主管機關就原告未經核准而從事非法賭博事業並應予以究責；然而實際上，原告不僅並未拒絕同意以阻止原處分之效力，甚且續行辦理101 年度運動彩發行，被告也容許其行為，是應認原告續行辦理運動彩發行，即係默示同意修正計畫以接受該核准處分之利益，並以原處分說明㈡之修正為其己意之修正，資令停止條件成就。當然，默示同意之動機可能出於數端，未必肯認此附款無爭議性，併予敘明。
㈥原告不服原處分附款部分，乃對原處分說明㈡求予撤銷；所爭者無非原處分附加附款之容許性及合法性。前者，爭點為被告依運動彩券管理辦法第2 條第1 項就原告年度計畫所為之核准處分，其性質得否附加附款﹖後者，重點在於本件附款是否違背主處分之目的，是否與主處分之目的具有正當合理之關聯，是否有其他違反比例原則、平等原則等裁量上瑕疵。
1.原處分附加附款之容許性。
⑴對於主要處分附加附款之容許性，行政程序法第93條第1 項訂有原則性之規定︰「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為付款內容者為限，始得為之。」據此，立法者係以「裁量處分」抑或「羈束處分」作為區分基準；若為前者，則本條項之規定可作為賦予行政機關附加附款之一般性法規範授權依據，反之，在後者之情形，原則上乃禁止附款之附加。
⑵彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，為給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1
條規定參照）。準此，被告就原告年度發行計畫之核准非僅「許可」營業，而係「特許」營業。前者乃人民於憲法上所保障固有權利之回復，若申請條件齊備，行政機關就應給予許可，無裁量權限，予以限制需合乎法律保留授權明確性；後者乃為公益目的，主管機關所創設賦予人民之權利，人民即使申請條件齊備，行政機關仍得裁量是否給予許可，擬予限制原則上只需法律概括授權即可。被告就原告系爭年度發行計畫之報准與否，自有其裁量權限，法律性質上係屬裁量處分，以附加附款方式而為處分，乃前述行政程序法第93條第1 條所容許。
⑶本件主行政處分既經定性為裁量處分，原告是否得單獨就其附款為撤銷訴訟，不無爭議。如主行政處分為羈束處分，行政機關作成與否並無裁量權，附款與主要處分復具有可分性時，實務上承認此類訴訟之提起；惟主行政處分係裁量處分時，苟容認原告得單獨訴請撤銷附款，於原告獲得勝訴判決結果時，可能造成削弱行政機關裁量權，且強使行政機關必須接受原來如無該附款即不須作成，或不欲作成行政處分之結果，就此而言，實已構成對行政裁量權之侵害。因此，對於授益裁量處分，原告如認附款違法，原非得單獨就附款提起撤銷訴訟，而應提起課予義務之訴，請求法院判決行政機關作成無附款處分之決定，方為妥適。論者有謂此種孤立的撤銷訴訟，原則上應視為欠缺權利保護要件，而予以裁定駁回。惟此於實務及學說上均尚非屬定論，且羈束抑或裁量行政之區分，在行政法理上固然明確，但實務認定上卻往往並非易事，疑義頻生。是以，本案原處分雖經本院定性為附停止條件之行政處分，原告就此不服，原則上應提起課予義務訴訟，請求判決被告依法院見解為新決定，而此亦經本院闡明諭知訴之轉換在案（見101 年12月4 日準備程序筆錄，本院卷第169 頁、第170 頁），然兩造對於原處分是否為行政處分尚且有所爭執，且原處分附款是否合法，又為本件爭執重點，再者，原告實際已從事101 年度運動彩發行，被告是否「核准」其年度計畫，對原告而言已無利益可言，基於強化人民訴訟權保障之立場，原告就本件主行政處分之附款單獨提起撤銷訴訟，本院肯認其訴仍具備權利保護要件，併此指明。
2.原處分附加附款之合法性。
⑴原處分說明㈡全文：「二、為利貴公司101 年度發行運動彩券各項作業計畫，相關修正內容如下：㈠計畫內容部分：1.前言：有關因美國職籃封館列入財務規劃將另案報請審查一節，查與財政部96年度5 月31日公告內容不可抗力不符。本章節應予刪除。2.第二章：第二節請將受委託機構即運彩科技股份有限公司股東結構調整情形（由富邦金控全數控股）及函報金融主管機關資料等。3.第三章：第六節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），應併同修正運動彩券投注辦法。4.第四章：第一節因北富銀自99年11月1 日起未經本會核准即擅自停止會員銷售通路辦理，該行為以違反運動彩券管理辦法，並經本會裁罰（迄今已13次），既該運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則101 年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本章節應納入會員銷售通路。另直營店設置計畫亦請儘速報會：第二節因應本年度新增賽事種類（高爾夫），有關彩券呈現方式，應符合運動彩券管理辦法第12條規定。5.第五章：為符當初北富銀參與財政部徵選發行機構時所提企劃書財務規劃目標，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。6.第八章：第一節依據運動彩券發行條例第13條規定並因應運彩受託機構100 年度舞弊案件，本章應加入兌獎限制規定，並訂定相關作業流程，並儘速週知各受託金融機構及經銷商等。7.第九章：同第五章，本年度銷售目標核定為新台幣422 億元。」等語，內容甚為駁雜，然原告指摘有違合法性者限於該附款中對於銷售方式（直營店通路、會員通路）及保證盈餘之修正，餘則未爭議，是本院僅就上述爭議為論斷，合先敘明。
⑵公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條分別揭明：「為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定本條例。」「運動彩券由國家發行，其目的在為振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用。」是被告委託原告發行專屬於國家之運動彩券，本質上係給付行政之一環，財政收入為其重要目的，以此為基礎而發展體育，實施社會福利，尤其是對身心障礙者或社會弱勢者之照顧。被告就原告運動彩年度發行計畫之審核，當係以促進計畫盈餘能達必要之財政收入，以及計畫實施能得進用有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶為其指標。被告既審認原告所提101 年度計畫中銷售方式僅有實體投注通路，且保證盈餘金額過低，難以達其委託發行運動彩之目的，原可不予核准，然原告既經甄選擔任發行機構迄102 年12月31日止，其於100 年10月26日檢送101 年度發行計畫業經被告敦請修正，原告據於100 年12月7 日再度檢送101 年度發行計畫修訂本，距離新年度發行日期已不滿一月，被告為排除上開不利於原告年度計畫核准通過之裁量事項，而以附停止條件方式（亦即原處分說明㈡修正原告101 年度計畫中銷售方式【辦理直營店通路、開辦會員通路】及保證盈餘之上修）排除之，利於核准處分之作成，自應認可此停止條件之附款未違背主核准處分之目的，且與處分所根據之法律目的有正當聯結。
⑶又本件主處分之附款乃為停止條件，僅限制主處分對於原告之授益，並未增加原告之不利負荷﹔要非如負擔之附款，超出主處分授益之限制，設定可強制執行之義務。易言之，原處分說明㈡係就其核准增設停止條件，其條件成就與否，繫於原告是否令其成就，以之為當年度之發行計畫，兩造同受其規範﹔要非核准原告所提出之年度計畫，再強加其「修正計畫」之負擔。原告就原處分說明㈡所揭示之附停止條件，苟經其評估利弊（包括評估其收入，以及修正計畫所須付出之成本及因未依計畫實施可能遭受之行政罰），囿於自身實際經營障礙而無從修正者，本可拒絕修正以阻止核准處分之效力。再者，原處分說明㈡所示修正辦理直營店通路、開辦會員通路及保證盈餘上修等停止條件，其實均見於原告參與甄選時提出企劃書所載之可能方案，原告雖未必曾以書面文字承諾實現，但被告基於發行運動彩公益目的，賦予原告是否於101 年度計畫中實現上開可能方案之「選擇權」，如其意願與被告所期待之公益目的有所落差，即令該年度核准處分不生效力，藉以終結原告繼續發行101 年度運動彩券之可能，得以另為甄選發行機構，充足社會福利財源，其裁量難認有何「比例原則」或「平等原則」之瑕疵可言。原告以其並無辦理會員通路義務、直營店通路未開通非可歸責於己，以及保證盈餘僅能以實體通路銷售計算等情，逕而主張原處分附款強課予修正年度計畫之義務，而有失比例原則、平等原則云云，自屬無據。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　3 　　月　 13 　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王立杰
法 官　洪慕芳
法 官　楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　3 　　月　 13 　 日書記官 徐子嵐