臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第780號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 08 月 29 日
• 法官: 胡方新、鍾啟煌、劉穎怡
• 當事人: 和安行股份有限公司、公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第780號102年8月8日辯論終結原 告　和安行股份有限公司
代　表　人　陳曉芬（董事長）
訴訟代理人　呂榮海律師
林聖鈞律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　任漢瑛
陳浩凱
李文秀
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國101 年3 月22日院臺訴字第1010125948號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件被告依職權主動調查，以原告以遠低於進貨成本之新臺幣（下同）1 元競標銷售隆柏立普能膜衣錠10毫克藥品，排除其他廠商參進競爭之行為，係以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易而有限制競爭及妨礙公平競爭之虞，違反行為時公平交易法第19條第3 款規定，乃依同法第41條前段規定，以民國100 年9 月8 日公處字第100163號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰300 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原處分就原告是否該當於「限制競爭」之論述矛盾：衡諸財團法人高雄醫學大學附設中和醫院（下稱高醫附設醫院）100 年4 月12日陳述紀錄「醫療實務上醫院進用藥品係考量病患療效、健保價格及原廠藥等」及我國醫療院所藥品採購實務，進用藥品考量病患療效係指藥品之效果及適應症，原廠藥是考量藥效，而健保價格則是考量藥價差。被告認為，因原告在高醫採購案件以低價競爭手段，導致檢舉人東竹有限公司（下稱東竹公司）喪失市場，喪失醫學中心供藥資格，也影響其他小型醫院供藥云云。惟查，東竹公司並未因高醫採購案件未得標，而喪失市場或供藥資格，此由其嗣後依然取得長庚醫學中心標案即可證。
（二）原告並未減損市場之自由競爭機能：原告於96年與97年間，於高醫附設醫院每年銷售金額僅分別為256 萬與182 萬餘元。97年銷售金額下降之原因，係因原告於97年9 月投標時，合理運用贈品額度之低價銷售行為，實具有商業倫理性，是以，於97年9 月後，銷售金額即有下降情形，進而使得整年度之銷售金額較96年為低。甚者，於98年與99年兩年間，更因上開贈品銷售方式，而使得該兩年度之整年銷售獲利呈現虧損狀況，即98年虧損140 萬元，於99年虧損175 萬元。而本件市場之界定範圍，係以全國市場為劃分，原告於高醫附設醫院之交易金額每年營業額僅約為100 多到200 萬左右，從全國市場來看是極低之銷售金額，甚至有呈現虧損之狀態，是以，縱認公平交易法第19條第3 款具有「不公平競爭」之本質，然因原告之行為，其銷售金額所占全國市場之比重極低，自無減損市場之自由競爭機能之可能，故其結果自無不法，並不該當公平交易法第19條第3 款之規定。
（三）縱認為公平交易法第19條第3 款具有「不公平競爭」本質，原告以低價得標之行為，尚無悖於前揭之規定：比價競爭行為在政府採購中可能帶來公帑減支、減少國家預算支出，在自由經濟市場中往往使消費者獲得最終利益，因此具有競爭關係之各方於比價過程中同時以「低價」相互競爭，或許影響競爭者間之私益，但公權力此時介入市場卻未必是達成維護公益目的，據此，原告認為公平交易法第19條第3 款，適用上應從嚴解釋。次查，當競爭關係之各方同時相互以「低價」在影響他方市場競爭力，任一方是否有合致於「不正當手段」之行為，應有更為精確之思維。反之，倘若任一方合致於「不正當手段」，其競爭對手亦難卸責於違反公平交易法。本件被告認定原告與東竹公司在高醫附設醫院97年9 月採購案件中，原告「隆柏」立普能膜衣錠以「低價」即每顆1 元之價格投標，惟查，東竹公司「抑鬱錠」係以每顆9 元價格投標，亦係以「低價」參與投標，假設原告與東竹公司在藥品品質上相當，在此一交易雙方之報價均係出於自我之內在評估，單純報價並非一種法律所定「不正當手段」之態樣，對於競爭之他方並無造成利益損害可言，反而使高醫附設醫院獲得最終利益，故比價競爭應非屬公平交易法第19條第3 款規範之「不正當手段」態樣。
（四）原告並未破壞市場秩序：東竹公司係於99年9 月16日向被告提出丹麥商朗德貝克公司（H.Lundbeck A/S，下稱朗德貝克公司）寄發警告信函違法公平法之檢舉函，其後由被告主動調查是否有涉及公平交易法違反情形，是以比對時間可知，東竹公司於97年9 月與原告一起競標高醫附設醫院招標案後雖未得標，但東竹公司對於未得標一事並無異議，由此可證東竹公司並未認為該招標案或比價過程，有何損害可言。原處分認為東竹公司於系爭招標案未能得標持續影響其後續取得醫學中心之交易之機會，但東竹公司當次招標案件是否得標並不明確，其後與何人交易亦非原告所得置喙，是以被告實不能以「原告使相對人無法取得供藥資格此等事後之交易次序」作為衡量原告是否違法之基礎。
（五）縱認原告有違法行為，惟原處分與訴願決定中罰鍰部分，亦有違比例原則：經查，原處分係認定原告之違法行為導致東竹公司97年至99年11月被排除於國內多數大型醫院採購標案市場之外云云，惟查，於該段期間內，原告之相關營業額並無獲利可言，原告於98年虧損140 萬元，於99年虧損175 萬元，縱原告有違法行為，然考量原告並無因違法行為而獲取利益，原處分卻逕處以300 萬元如此鉅額之罰鍰，除有違反比例原則外，更與公平交易法第36條及其施行細則第36條規定相悖。甚者，相較被告歷年來所有因違反公平交易法第19條第3 款規定，而做成總計有13個行政處分，本案原處分之罰鍰金額高達3 至60倍，惟縱原告有違法行為，然並未有較此13個違法情節更重之情形，益證本案罰鍰金額顯過高，而有違反比例原則之情形。而原處分有關罰鍰金額裁量部分，僅抽象且概括引用公平交易法相關規定而已，並未就公平交易法施行細則第36條規定之裁量基準逐一就本案事實為論述，顯屬恣意，而有裁量怠惰之違法情事，應予撤銷。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告係違反公平交易法第19條第3 款，屬不公平競爭範疇，原告出於明知故意採行手段以排除他事業之競爭，使交易相對人與自己交易，且欠缺正當理由，顯係不公平競爭行為：
1、被告係將公平交易法第19條第3 、4 及5 款歸類為「不公平競爭」行為，而將第1 、2 及6 款歸屬「限制競爭」行為之範疇。所謂「限制競爭行為」，係居市場控制地位事業濫用經濟力、事業結合、聯合，乃至於具市場一定優勢地位事業所為之個別限制競爭行為，因可能對於相關市場之正常競爭秩序構成危害，故在規範上，乃著眼於競爭機能及整體經濟秩序之維持。換言之，限制競爭法係以宏觀之角度，就整體市場狀況加以考量，避免市場因經濟力之過度集中而無從發揮應有之效能；因此，以限制競爭法介入事業之營業活動，原則上應考量涉案事業之行為對相關市場所可能造成或已經造成之影響。如屬限制競爭行為，其非難性為對市場競爭結構之不當影響，故需一定市場力量者，始可構成。而所謂「不公平競爭行為」，因此類行為將對個別事業之商業活動造成損害，乃在促使事業依據一般商業習慣從事經濟活動，維護商業關係之忠誠堅實。亦即，不公平競爭乃係以微觀之角度，就個別事業之競爭行為判斷其是否侵害其他參與市場活動之事業應有之權益，所重者乃系爭行為是否具有商業倫理之非難性。換言之，不公平競爭行為，其非難性為其競爭手段本身已違反商業倫理與違反效能競爭，故為不公平競爭行為之事業不以具有一定市場力量為限。
2、公平交易法第19條第3 款規定，以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之方法，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。而判斷事業行為是否為「不正當方法」、有無「限制競爭或妨礙公平競爭之虞」，自應就行為人是否出於明知故意而採行手段以排除其他競爭者，使交易相對人與自己交易，如欠缺正當理由，則係典型的不公平競爭行為，具有高度的可非難性，其結果亦同時影響其他競爭事業於市場上為積極自由地從事效能競爭之可能性，而產生限制競爭之實際效果。查國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院等通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序，即藥品能取得國內第一家醫學中心之採用係提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會以增加銷售量之重要門檻。檢舉人東竹公司自97年起開始銷售國內第一個與「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品主成分相同之學名藥，即積極爭取同屬國內醫學中心高醫附設醫院之交易機會，因原告於97年間以遠低於進貨成本之1 元低價參標行為，排除東竹公司藉此取得後續參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，致東竹公司97年至99年11月被排除於國內多數大型醫院採購標案市場之外，僅能進入小型醫院及診所等非主流市場，自本案發生後，東竹公司抑鬱錠10毫克藥品於99年銷售予長庚醫療財團法人旗下醫院（屬醫學中心）及聖保祿醫院之前，均未取得國內任何醫學中心之採用。換言之，原告為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，以系爭1 元低價參標行為，封鎖東竹公司抑鬱錠10毫克藥品進入國內醫學中心之交易機會，避免東竹公司藉此取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，以維持原告於國內大型醫院能持續獨家供應系爭藥品之競爭優勢地位。原告系爭低價參標行為，目的在於排除東竹公司銷售之抑鬱錠10毫克藥品參與競爭，且無其他具體事證足認原告之1 元低價參標爭取高醫附設醫院交易機會之行為有其正當之理由而無悖於商業倫理，被告認定其違反公平交易法第19條第3 款規定，並無不當。
3、不公平競爭行為，其非難性為其競爭手段本身已違反商業倫理與違反效能競爭，故為不公平競爭行為之事業不以具有一定市場力量為限，退步言之，縱認本案系爭行為係屬限制競爭行為，原告於相關市場有顯著之市場地位，亦已構成違法。查本案高醫附設醫院自94年間起即進用原告所獨家經銷之「隆柏」立普能膜衣錠，該院96年針對前揭藥品之處分箋用藥總量高達108,416 顆，基於尊重專業醫師之醫療判斷及病人持續用藥需求等專業考量，非經該院藥品審查委員會審查通過，該院採購單位不能改以其他憂鬱症藥品作為替代用藥。復查高醫附設醫院針對本案系爭97年9 月之藥品採購標案，係以愛西塔洛能(Escitalopram)為主成分且適應症為治療憂鬱症並經該院藥品審查委員會核准之藥品為比價競標資格，並未涵蓋其他治療憂鬱症之藥品，該院實際亦僅通知東竹公司及原告參與比價，故本案系爭高醫附設醫院於97年9 月藥品採購標案應以「主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症之藥品」為產品市場範圍，如以全國為地理市場，依行政院衛生署中央健保局提供之資料，計算原告97年度「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率為98.39%，顯見原告於本案系爭藥品市場具有顯著之市場地位，故縱以限制競爭行為角度觀之，原告亦難卸責。原告系爭行為除為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭而封鎖東竹公司抑鬱錠10毫克藥品進入國內醫學中心交易機會之外，並無其他任何經濟理性之正當理由，已構成公平交易法第19條第3
款之違反。
（二）有關原告訴稱其無排除東竹公司競爭之認識、意欲及主觀意思乙節。查原告係朗德貝克公司於我國銷售「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品之經銷商，據被告調查「有關丹麥商‧朗德貝克公司被檢舉不當寄發侵害專利權律師函，涉及違反公平交易法規定案」之調查結果顯示，朗德貝克公司發現抑鬱錠10毫克於96年1 月9 日取得之藥品許可證，其適應症為「鬱症之治療及預防復發、恐慌症、社交焦慮症及泛焦慮症」，疑似侵害該公司第I232101 號「神經官能症之治療」專利，經於96年4 月17日函知健亞生物科技股份有限公司（東竹公司抑鬱錠10毫克藥品之製造商，下稱健亞公司）有關系爭藥品許可證原載適應症有落入系爭專利申請範圍之相關情事，嗣健亞公司於96年5 月17日復函朗德貝克公司表示，該公司已向衛生署申請系爭藥品之適應症變更為「憂鬱症之治療及預防復發」；惟朗德貝克公司於97年7 月間再次發現東竹公司抑鬱錠10毫克藥品之廣告物，宣稱其適應症包括憂鬱症及恐慌症。本案高醫附設醫院系爭藥品採購標案係於97年9 月進行，顯見朗德貝克公司於系爭藥品採購標案之前，即知東竹公司及其抑鬱錠10毫克藥品，並且對於前開藥品仿單內容存有爭議，原告竟稱於投標時不知「東竹公司」。復查，原告於本案調查期間即表示「高醫曾一再對本公司業務人員傳達出有競爭對手在此次比價程序中，將以極低價格報價之訊息」，是原告訴稱其無排除東竹公司競爭之認識、意欲及主觀意思等情，顯係狡飾之詞，並不足採。
（三）原告以最低單位價格每顆「1 元」參與比價其本意在於確實達到排除他事業競爭之目的。而原告辯稱以1 元投標為贈品云云，係原告卸責之詞，且與事證不符：
1、原告稱本案「1 元」投標實質上為活用贈品預算云云，然查，100 年6 月2 日原告於本案調查期間之陳述紀錄所稱，其係經由內部營業單位之評估，認為以高醫附設醫院醫學中心之資格，必須極力爭取前開標案，故以最低單位價格每顆「1 元」參與比價。原告前後說詞反覆，表示其真意係欲將藥品贈與高醫云云，實係事後卸責之詞，無足採信。
2、復查原告95年至99年各年度銷售「隆柏」立普能膜衣錠藥品之金額占該公司總銷售金額之比例分別為16.25%、31.76%、42.65%、40.61%及46.18%，前開藥品應屬原告主要銷售藥品，復查原告亦自承本案以1 元銷售系爭藥品之情事與另外銷售Fluanxol Depot及Deanxit 等2 項藥品予高醫附設醫院之行為間並無任何關聯。本案「隆柏」立普能膜衣錠藥品並非因其他任何主要商品之銷售所附送，並未合致「公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」規範事業銷售商品或服務附送贈品之行為。依公平交易法第4 條之規定，原告「隆柏」立普能膜衣錠藥品以原廠藥之療效與品質以及健保藥品給付價差（6.9 元）等因素對照抑鬱錠10毫克藥品顯具較佳之競爭優勢，縱使高醫附設醫院97年9 月16日之採購比價程序係以投標價格為其唯一得標條件，原告尚非必要以遠低於進貨成本之1 元低價參標，以爭取高醫附設醫院該次標案之交易機會。復查於100 年6 月2 日原告於本案調查期間之陳述紀錄所稱，其係經由內部營業單位之評估，認為以高醫附設醫院醫學中心之資格，必須極力爭取前開標案，故以最低單位價格每顆「1 元」參與比價。且直至訴願程序，原告亦仍自承系爭行為係因「承辦人員為鼓勵南部之醫院及跳出『競爭』之框架兼防衛既有之市場」、「為維護既有之市場，原告面對其他公司來搶奪市場之行為，盡力被動維護」等因素所致。綜言之，原告以最低單位價格每顆「1 元」參與比價其本意在於以之為手段，確實達成排除他事業之競爭之目的，所訴系爭藥品係贈品云云，實為卸責之托詞，且亦與法令不符。
3、縱使原告銷售前開藥品予高醫附設醫院係原告訴稱之「贈品」，惟原告將該「贈品」數量獨厚高醫附設醫院並大量給予（97年及98年共計5,300 盒，其比例為8,000 盒之66.25%）而未分配予國內其他醫學中心或醫療院所，以及98年後未繼續獲得朗德貝克公司援助仍持續以1 元銷售前開藥品予高醫附設醫院（系爭行為至少持續至99年12月31日），另外95年至97年8 月期間原告銷售前開藥品予高醫附設醫院之平均單價皆維持在24元以上，以其每顆約12元之進貨成本計算，約有五成之銷貨毛利，反觀原告於97年9
月起即以遠低於進貨成本之每顆1 元低價取得高醫附設醫院系爭藥品採購標案，不但使原告系爭業務立即轉大盈為大虧，尚難認屬市場價格機制所導致價格變化之結果。末查，原告於行政救濟階段始提出前開新事證，改口稱係原廠提供之贈品，其為活用贈品云云，且原告並未說明將前開免費樣品獨厚高醫附設醫院並大量給予，並且未分配予國內其他醫學中心或醫療院所而對原告具有經濟利益之正當理由，由此益見原告一再更改說詞顯係為避責，其所訴不實，均無可採。
（四）原告「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品與東竹有限公司抑鬱錠10毫克藥品確具競爭關係：
查本案高醫附設醫院97年9 月系爭藥品採購標案，係以愛西塔洛能(Escitalopram)為主成分且適應症為治療憂鬱症，並經該院藥品審查委員會核准之藥品方得參與比價競標，此為原告所自承（原告100 年6 月2 日陳述紀錄－原處分卷甲1 第110~112 頁），並未涵蓋其他治療憂鬱症之藥品，即高醫附設醫院並非以藥品適應症作為參與系爭標案之資格條件，該院實際上亦僅通知東竹公司及原告參與比價競標，即高醫附設醫院認定抑鬱錠10毫克藥品與「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品於醫療用途上並無區隔，否則該院應獨立個別進行採購，即東竹有限公司抑鬱錠10毫克藥品與原告「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品確具競爭關係，故原告訴稱東竹有限公司抑鬱錠10毫克藥品與原告「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品非具競爭關係乙節亦不足採。
（五）有關原告訴稱東竹公司可進入長庚醫院體系，即可能進入其他醫院體系、原處分前後矛盾及違反證據法則乙節：
按長庚紀念醫院體系即屬國內醫學中心之一，並非一般大型醫院，又按藥品能取得國內第一家醫學中心之採用係提升銷售予國內醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院之交易機會以增加銷售量之重要門檻，且原告亦自承取得國內醫學中心等級醫院之供藥資格，將有利於該藥品於國內其他醫療院所之銷售，原告陳述即表示：「對於台灣的藥商而言，能取得醫學中心等級醫院的供藥資格，乃是對該藥品的一大肯定，藥商未來在對其它醫療院所銷售該藥品時，將更為容易。」末按藥品欲取得國內第一家醫學中心之採用，本需經該醫學中心之臨床實驗或藥事委員會通過等程序方有機會得以實現，故原處分並無前後矛盾情事。原告系爭行為除為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭而封鎖東竹公司抑鬱錠10毫克藥品進入國內醫學中心交易機會之外，並無其他任何經濟理性之正當理由，故原告訴稱原處分前後矛盾及違反證據法則乙節亦不足採。
（六）有關原告主張東竹公司以低價銷售藥品與長庚醫院，與本案情形類似未被認定違法，故本案亦不應處分乙節。查，個案情形不同尚不得比附援引，況原告所指他案縱與本件之情形類似，此要屬另案是否構成違法之問題，斷非可作為本件免責之依據，原告亦不得主張違法之平等原則。
（七）有關原告訴稱被告裁量有違法不當乙節：
1、違法行為之動機惡性重大：
原告為避免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，即有必要封鎖東竹公司抑鬱錠10毫克藥品進入國內醫學中心之交易機會，避免東竹公司藉此取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，使原告於國內大型醫院能持續維持獨家供應系爭藥品之競爭優勢地位。又「隆柏」立普能膜衣錠10毫克因係原廠藥，其健保給付價格較「抑鬱錠」10毫克（學名藥）每顆高出6.9 元。倘國內醫療院所係以藥價差（即健保給付價格高出其實際採購價格之差額）所獲取利益為考量，東竹公司即便以免費贈藥方式供貨，則國內醫療院所能獲取最高藥價差為27.5元，原告只要以略低於6.9 元之單價進行銷售，國內醫療院所即可獲取超出27.5元之藥價差，爰本案原告於97年間以遠低於前揭6.9 元之1 元低價取得高醫附設醫院系爭藥品採購標案，尚無經濟理性之合理事由。
2、違法行為對交易秩序之危害程度高：
系爭違法行為致使東竹公司未能於進入健保給付藥品市○○○○○段順利參進國內多數大型醫院市場，嚴重影響其競爭對手東竹公司抑鬱錠10毫克藥品之營收，並妨害系爭藥品市場之公平競爭。
3、違法事業之規模、經營狀況、營業額：
原告95年至99年各年度銷售「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品之金額占該公司總銷售金額之比例分別為16.25%、31.76%、42.65%、40.61%及46.18%（99年前開藥品銷售金額為92,541,232元，總銷售金額為200,372,143元）。
4、違法事業之市場地位具有顯著之市場地位：
本案高醫附設醫院於97年9 月系爭藥品採購標案應以「主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症之藥品」為產品市場範圍，即東竹有限公司抑鬱錠10毫克藥品與原告「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品於「主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）且適應症為治療憂鬱症之藥品」市場確具競爭關係。依健保局提供之資料，計算97年度「隆柏」立普能膜衣錠10毫克藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率為98.39%，顯見原告於本案系爭藥品市場具有顯著之市場地位。
5、綜上，本案於被告委員會議中衡酌各相關違法情節，依公平交易法施行細則第36條規定進行討論後，於法律授權範圍內，依公平交易法第41條前段規定，裁處罰鍰300 萬元，於法並無不合。
（八）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所述之事實，有被告100 年9 月8 日公處字第100163號處分書、行政院101 年3 月22日院臺訴字第1010125948號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原告以1 元低價參標行為並未減損市場自由競爭機能，不該當公平交易法第19條第3 款「限制競爭」之規定，且原告之低價參標行為並未使原告獲有利益，並無減損市場之自由競爭機能之可能，又原告之低價參標行為係受迫於醫院之壓力，投標時不知東竹公司，也無封鎖其進入市場之認識與意欲，故原告非可歸責，縱有違法，原處分罰鍰過高亦違比例原則云云，據為主張，故本件應審酌者厥為：原告行為是否該當公平交易法第19條第3 款「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭」之情形？原處分是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。二、無正當理由，對他事業給予差別待遇之行為。三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。四、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。六、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」行為時公平交易法第19條、第41條前段定有明文。前開公平交易法第19條之規範，其各款所定情形，分涉本質上屬於「限制競爭」及「不公平競爭」之行為，故各款條文屬性並非一致，本件所涉公平交易法第19條第3 款，依其立法理由，係認維護交易秩序，確保公平競爭，為本法之立法目的，故載有礙公平競爭之行為，應予禁止，而商業上之競爭固為市場機能之發揮，惟以違反正常商業習慣之方法迫使或誘使競爭者之交易相對人與其交易，顯違公平，故應予禁止，是該款係為避免行為事業以非屬效能競爭本質之行為，爭取交易機會，應可歸類於不公平競爭行為，合先敘明。
（二）經查，原告自94年起於國內獨家銷售之隆柏立普能膜衣錠10毫克藥品主成分為愛西塔洛能（Escitalopram），且適應症為治療憂鬱症之原廠藥，而東竹公司自97年起所銷售抑鬱錠10毫克藥品則為國內第1 個與前揭原廠藥主成分相同之學名藥。東竹公司於97年取得參加高醫附設醫院採購標案之比價資格，並獲該醫院採購單位通知於97年9 月16日與原告共同參與比價，原告以1 元之低價取得該醫院系爭藥品採購標案等情，有高醫附設醫院比價、議價、減價記錄單附於原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，故此部分之事實堪以認定。
（三）原處分認原告藉1 元低價參標行為，向競爭對手發出警告訊息之意圖，逼使東竹公司知難而退及封鎖該公司系爭藥品進入國內醫學中心之交易機會，避免東竹公司因而取得參加國內多數大型醫院採購標案之資格條件，以維持原告持續獨家供應系爭藥品給國內大型醫院之競爭優勢地位。且原告低價參標行為，除排除東竹公司銷售之抑鬱錠10毫克藥品參與競爭之目的，尚無其他具體事證足認原告爭取高醫附設醫院交易機會之行為有其正當之理由而無悖於商業倫理，因認原告係屬以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為，固非全然無據，惟查：
1、公平法第19條第3 款揭示禁止「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」，而關於其他不正當方法之解釋，應具有與例示之「脅迫」、利誘」共同特徵，即相對人之交易意願受到強制、不正當誘引，而使其無法為適當判斷，始足當之，蓋經濟行為，本係一連串選擇與比較利益法則之運用，故在未涉及詐欺、誤導之情形下，供給與需求間以利益爭取，以比較利益而為選擇，本屬自由市場之常態，故所謂不正當方法之判斷，應考量行為之性質、有無其他增進之利益、行為人之動機、因果關係、及其他加害人與被害人間之關係與商業習慣等而為認定。而本件所涉係屬同時爭取交易機會之競爭者（即原告與檢舉人東竹公司），且其係以「價格」為競爭，如何認定最終取得交易機會者，係因運用不正當方法，而不當干預其他競爭事業預期建立之交易關係，需由行為人動機、目的、所屬市場結構及商品特性，綜合研判有無造成效率、公平及可競爭環境之扭曲。
2、按「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」公平交易法第4 條定有明文，故依此規定可知，事業以有利價格、數量、品質、服務爭取交易機會之行為，本為法所許。本件原處分認定原告以遠低於進貨成本之1 元價格為競標，係出於排除東竹公司參進市場之動機，因原告自94年起於國內獨家銷售之隆柏立普能膜衣錠10毫克藥品主成分為愛西塔洛能（Escitalopram），適應症為治療憂鬱症之原廠藥，而東竹公司自97年起所銷售抑鬱錠10毫克藥品則為國內第1 個與前揭原廠藥主成分相同之學名藥，原告為免東竹公司參進市場後所形成之價格競爭，有必要封鎖東竹公司抑鬱錠10毫克藥品進入國內醫學中心之交易機會，故始於比價時以1 元之低價取得高醫附設醫院系爭藥品採購標案。然查，被告就原告行為動機之認定，則為原告否認，並主張高醫附設醫院原即為其客戶，其係因受競爭壓力，出於對抗競爭而爭取原有交易對象等語，經被告調查，原告銷售之隆柏立普能膜衣錠10毫克及東竹公司銷售之抑鬱錠10毫克，依當時健保給付價格分別為每顆34.4元及27.5元，原告以1 元競標，係顯著性之低價，然觀諸東竹公司之比價，其係以每顆11元作為銷售價格，雖不若原告之低價，然相較於健保給付價格，亦非屬通常之交易價格，顯見東竹公司就系爭採購具有強烈企圖，欲以價格而為競爭，是原告所稱因聽聞競爭事業欲進行價格競爭，而為保有原交易對象，遂亦採用低價競爭之策略，衡情並非全無可能，被告認定原告係出於封鎖東竹公司進入國內醫學中心交易機會之動機，尚難認有具體事證可佐。3、原處分雖認原告上開行為致東竹公司97年至99年11月被排除於國內多數大型醫院採購標案市場之外，僅能進入小型醫院及診所等非主流市場，依健保局所提供97年至99年各年度本案系爭藥品之醫令金額資料顯示，97年至99年各年度抑鬱錠10毫克藥品於國內主成分為愛西塔洛能（Escitalopram）藥品市場之占有率僅有1.61% 、4.89% 及5.36%
，可為明證。惟查，原告隆柏立普能膜衣錠10毫克與東竹公司之抑鬱錠10毫克，二者藥品之主要成分雖屬相同，然一為原廠藥，一為學名藥，因原廠藥於專利期間可得獨家銷售，故醫院與病患基於使用上之慣習，或有未於學名藥上市即更換使用之情形，以致銷售初期市場占有率較低，亦有可能，被告主張東竹公司抑鬱錠10毫克於97年至99年市場之占有率低，係因原告低價競標之結果，自應就此因果關係負舉證之責，而依原告陳報於高醫附設醫院96、97年度銷售愛西塔洛能（Escitalopram）藥品之銷售金額分別僅2,563,868 元、1,829,198 元，其採購金額非屬鉅額，故原告前述與東竹公司競爭比價之單一行為，是否足以發生被告所稱逼使東竹公司知難而退，及封鎖其交易機會之效果，實值存疑。此外被告亦不否認東竹公司系爭藥品均能於小型醫院及診所銷售，且東竹公司復可獲得高醫附設醫院採購系爭藥品比價之機會，顯見高醫附設醫院就系爭藥品之採購或東竹公司之供藥資格，並未設有特別之限制，而被告就其所稱國內各醫學中心、區域醫院以及大型地區醫院，通常需有其他醫學中心之採用證明，方可參與該等醫院採購標案之比價程序一節，亦未提出各醫學中心相關藥品申請進用程序以實其說，是其認定原告為免後續競爭，有意排除東竹公司參進醫學中心之交易機會，致有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，尚有未憑證據認定事實之違法。
4、至於被告主張隆柏立普能膜衣錠10毫克依當時健保給付價格分別為每顆34.4元，原告之1 元低價取得高醫附設醫院系爭藥品採購標案，尚無經濟理性之合理事由一節，經查，依原告所提系爭藥品之銷售資料，原告於高醫附設醫院96年、97年銷售系爭藥品之金額各為2,563,868 元、1,829,198 元，僅占原告年營業額百分之2.79% 及1.74% ，其比例非高，原告就此金額非鉅之交易，與東竹公司為價格競爭，就其獲利情形或許不符經濟考量，然原告如同時考量其他商業因素，亦難逕認原告系爭交易，無經濟理性之合理事由。且就系爭交易獲利與否而言，被告於衡酌特定商品之獲利程度，應就特定商品之全部交易而為觀察，始為周全，本件被告僅以健保給付系爭藥品之金額為據，未調查系爭藥品於各醫療院所實際之交易價格、折讓、贈品及數量，據為比較銷售金額與成本之基礎，而僅以個別交易觀察，逕以原告無獲利可能，而認原告系爭交易無經濟理性之合理事由，其認定事實亦有錯誤，是原告指摘違法，尚非無據。
六、綜上所述，本件原處分認定原告違反公平交易法第19條第3
款以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為，容有認定事實未憑證據及認定事實錯誤之違法，訴願決定未予糾正，於法亦有未合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　8 　　月　　29　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　 胡方新
法 官 鍾啟煌
法 官　 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　8 　　月　　29　　日書記官 林苑珍