臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第1297號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 01 月 17 日

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1297號101年12月27日辯論終結
原 告　林蓉即廣吉祥電子遊戲場業
訴訟代理人　張育祺　律師
曾政祥　律師
被 告　桃園縣政府
代　表　人　吳志揚（縣長）住同上
訴訟代理人　姜志俊　律師
上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國101年6月21日經訴字第10106107920號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國91年1 月9 日，經被告核准於桃園縣中壢市○○里○○路○號1 樓（下稱繫案地點），獨資開設「廣吉祥電子遊戲場」，嗣於99年1 月22日申准變更商業名稱為「廣吉祥電子遊戲場業」。原告領有桃商登字第09100499號營利事業登記證，營業項目為「J701010 電子遊戲場業（普通級）」，並領有被告核發之普00000000號普通級營業級別證（機具類別：益智類）。
原告於100 年3 月1 日、5 月11日及7 月16日在繫案地點遭查獲未經申准變更電子遊戲場機具類別，擅自擺設限制級娛樂類機檯，違反電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第5 條規定，爰依同條例第25條規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）20萬元、40萬元及100 萬元，並命限期改善在案。惟原告未依限改善完成，經被告所屬聯合查報小組人員於101 年2 月7 日再次查獲繫案地點仍擺設限制級娛樂類之百家樂機台並插電使用中，被告爰審認原告未經核准變更登記，擅自變更電子遊戲場機具類別，違反管理條例第5 條規定，前經多次命改善仍未改善，爰依同條例第25條後段規定，以101
年3 月5 日府商登字第1010048294號函（即原處分），廢止原告商業登記及營業級別證登記之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠按管理條例第25條規定：「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人20萬元以上100
萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善，仍繼續營業者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」是電子遊戲場業擅自變更營業級別、機具類別者，需經限期改善而未改善且繼續營業者，始得廢止其營業級別證及商業登記事項。準此，電子遊戲場管理條例第25條規定係以有無「繼續營業」為要件。亦即，必須電子遊戲場業者客觀上確實有經營行為之事實，始足當之。
㈡經濟部曾95年11月27日經商字第09502162910 號函釋：「按商業行為係以經常性、營業性為斷，可視機具內是否仍留有代幣（錢幣）、營業場所內有無押分累計、可否兌換獎品之說明、現場營業人員或消費者之陳述等佐證資料，作為判斷之依據。」特別強調未能僅以電子遊戲機插電與否，作為是否違反管理條例判斷之準據。證人呂思樺於審理時證述：「（問：主機是否有積分？其他連線機有無積分？有無代幣？）那台主機沒有積分，也沒有代幣。連線機的部分我沒有去看。」可見稽查當日，原告遊戲場內未見到留有代幣或計分，顯無經營之行為；又原告店內擺設電子遊戲機百家樂乙套，其係由主機1 台及連線遊戲機16台所組成，其使用方式必須由各遊戲機台與主機間連線始得把玩，各遊戲機台未開機、未連線者，單獨主機1 台根本無法使用，而稽查當日僅有主機1 台有插電，其餘連線遊戲機均未插電也未開機，顯非處可隨時把玩之狀態，實難論定原告有經營限制級遊戲機台之事實。
㈢另據證人呂思樺證述「（問：請陳述當日的稽查情形。）…當天有營業，是開放空間，營業招牌有亮、燈都是亮的，所以我們判斷是有營業。」、「（問：請說明現場裡面、外面擺放機具的情形？）大門進去，就擺普通級的，再經過一個門，才能到限制級機具」、「（原證2 第1 頁下面的照片，證人剛才所述再經過一道門的門上，是否有貼這個公告？）我記得有貼東西，是否是這個公告，我不記得。」等語，可知原告遊戲場內分為普通級機具區與限制級機具區，惟因原告遊戲場變更營業級別尚未完成，而暫時停止限制級遊戲機台區域之營業，原告乃在限制級機台區之門上張貼停止營業之公告。縱然遊戲場招牌燈有亮亦係普通級遊戲機台區營業，而限制級遊戲機台區域則未在營業範圍內，被告單以招牌燈有亮、限制級遊戲機台主機插電中，遽認限制級遊戲機台使用中並進而認定原告有經營限制級遊戲機台之事實，其所為判斷顯與事實不符，亦屬恣意。
㈣依據原證3 所示，原告早於100 年4 月份即向被告申請辦理級別證變更，並向被告說明因辦理級別證變更中，故需在現場陳列限制級機台供被告前至現場會勘查驗，該函並經被告以100 年4 月22日府商輔字第1000139584號函准予備查。顯見原告於現場擺放限制級機台之目的係為辦理級別證變更，且經被告備查核准，自難謂原告於店內擺放限制級遊戲機台有何可責之處。
㈤按行政罰與刑法上之刑罰，目前學說見解認為僅有量之區別，亦即不法內涵高低差別而已，並無本質上之差異，是有關罪刑法定主義、不自證己罪原則、無罪推定原則、罪疑惟輕原則及國家對於構成犯罪事實之要件，其證明程度應達確信之程度，亦應適用於行政罰中。原處分及訴願決定僅以桃園縣政府聯合查報小組稽查現場記錄表、原處分卷附稽查當時所拍攝照片8 幀即認定「原告營業場所一樓店外市招『廣吉祥‧娛樂廣場』燈光明亮，且現場所擺放限制級百家樂遊戲機檯已插電開啟，內部設座及連線機檯擺放正常」，並進而認定「依一般社會通念及經驗法則，其營業場所顯已處於得隨時供不特定人進入打玩之營業狀態中」。惟如前所述，稽查現場記錄表上填載「現場擺放BINGOTIMES一台（限制級）（百家樂）插電使用中」本係基於錯誤認定之事實，自不能以此錯誤認定之事實進而認定原告經營限制級遊戲機台，又原處分卷附之照片並未能全然反映當日現場狀況，訴願決定逕以原處分卷附之照片作為判斷之基準，其判斷顯屬恣意。況乎，稽查當時限制級遊戲機台並未插電開啟，僅主機插電之情形根本無法把玩，且機台內並未留有代幣（錢幣）、亦無押分累計、無任何消費者，依一般經驗法則，原告顯非處於營業狀態中，訴願機關昧於事實，未詳加調查，逕認違規事實明確，無再加調查之必要，其認事用法顯屬恣意，且違反經驗法則及論理法則。
㈥按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」本件處分係廢止原告之商業登記暨電子遊戲場營業級別證，屬剝奪或消滅原告資格、權利之處分，於處分前自應給予受處罰者即原告陳述意見之機會，被告未予原告陳述意見之機會，自與正當法律程序有違，應予撤銷。
㈦綜上，原處分及訴願決定均係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，為違法之行政處分，程序上未予原告陳述意見之機會，自與正當法律程序有違，應予撤銷等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定與原處分。
三、被告則以：
㈠程序方面：按行政罰法第42條本文固規定，行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，但另有「大量作成同種類之裁處」、「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」者，不在此限之規定，行政罰法第42條第3 款、第6 款定有明文。本件原告經營之廣吉祥電子遊戲場業，經被告所屬警察局中壢分局於100 年2 月3 日及桃園縣政府聯合查報小組於100 年5 月11日、100 年7 月16日，在營業地址查獲擅自變更電子遊戲場機具類別在案，核有違反管理條例第5 條之情事，爰依同法第25條規定分別裁處罰鍰20萬元、40萬元、100 萬元並均限期改善在案；惟其屢犯不改，又於101 年2 月7 日經被告所屬聯合查報小組查獲營業地點現場擺放限制級電子遊戲場機具「BINGO TIMES 」一台插電使用中，一年之中被裁罰4 次，符合「大量作成同種類之裁處」及「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之例外規定，揆諸前揭法律規定，自無須給予原告陳述意見之機會。詎原告故漏行政罰法第42條第3 款、第6 款之例外情形，主張被告未予陳述意見之機會，與正當法律程序有違云云，自不足取。㈡原告開設之「廣吉祥電子遊戲場」領有桃商登字第09100499號營利事業登記證，營業項目為「J701010 電子遊戲場業（普通級）」，並領有被告核發之普00000000號普通級營業級別證（機具類別：益智類）。嗣原告並於99年1 月22日向被告申准變更商業名稱為「廣吉祥電子遊戲場業」，並於99年3 月19日檢具電子遊戲場業營業級別證申請書暨相關文件，向被告申請電子遊戲場業營業級別證變更登記（由「普通級益智類」變更為「限制級娛樂類」），詎於被告審查期間，於100 年3 月1 日、100 年5 月11日及100 年7 月16日被查獲違反管理條例第5 條規定，依同法第25條規定裁處罰鍰，並命限期於文到次日起7 日內改善完成之處分。詎原告未依限改善完成仍繼續營業，被告聯合查報小組人員於101 年2
月7 日21時許再度前往原告營業場所稽查，當時營業場所店外市招「廣吉祥．娛樂廣場」燈光開啟，且其店內擺設百家樂限制級遊戲機之主機插電使用中，顯仍有未經申准變更原准之普通級電子遊戲場業為限制級，而經營限制級電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例第5 條規定之情形，以上各情，有經現場工作人員簽名確認之稽查現場紀錄表、現場照片8 幀等附卷可稽，足證原告違規事實明確，足堪認定。㈢原告雖訴稱稽查當日其店內沙發凌亂傾倒，裝潢及設備破損…且店內沒有任何客人云云，並檢附現場及張貼「內部裝修、暫停營業」公告等6 張照片為證。惟依原處分卷附稽查當時所拍攝照片，原告營業場所一樓店外市招「廣吉祥．娛樂廣場」燈光明亮，且現場所擺放限制級百家樂遊戲機台已插電開啟，內部設座及連線機台擺放正常，依一般社會通念及經驗法則，其營業場所顯已處於得隨時供不特定人進入打玩之營業狀態中。反觀原告所檢附之照片6 幀，除未有日期顯示，而無從證實為查獲當時之現場，且照片所示現場情形與原處分附稽查當時拍攝之店內設座及連線機台擺放「正常」並不相符，顯係事後臨訟串製，並不足採。
㈣從而被告以原處分廢止原告「廣吉祥電子遊戲場業」商業登記及營業級別證登記之處分，洵屬合法有據，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要所述之事實，有原告電子遊戲場業營業級別證（訴願卷第20頁）、商業登記抄本（訴願卷第32頁）、被告100 年3 月25日、100 年6 月9 日及100 年8 月10日裁處書（原處分卷第5 至10頁）、101 年2 月7 日被告所屬聯合查報小組稽查現場紀錄表影本（原處分卷第3 頁）、繫案地點現場照片、原處分及訴願決定書附卷可稽，堪信為真實。歸納兩造陳述意旨，本件主要爭點在於原告於100 年3 月1
日、5 月11日及7 月16日經查獲違規經營限制級遊戲機，被告命限期改善，原告是否仍於101 年2 月7 日違規營業？爰審酌如下。
五、經查：
㈠按管理條例第5 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機、供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，供18歲以上之人遊藝者。」同條例第25條規定：「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人20萬元以上100 萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項。」。
㈡查原告為電子遊戲場業，領有桃商登字第09100499號營利事業登記證及商業登記（統一編號：00000000），營業項目為「J701010 電子遊戲場業（普通級）」（訴願卷第32頁），並領有被告核發之普00000000號普通級營業級別證（機具類別：益智類，見訴願卷第20頁），則原告僅能設置益智類電子遊戲機、供兒童、少年及一般大眾遊藝者，不能經營或混合經營限制級遊戲場業。惟原告並未依規定經營，經被告所屬警察局中壢分局於100 年3 月1 日派員查獲被告營業場所現場擺設限制級電子遊戲機台（名稱「BINGO TIMES 」，中文名稱「全自動旗鑑天下整場型16人座-2」，見訴願卷第31頁），被告以原告未經核准，擅自變更電子遊戲場機具類別，違反管理條例第5 條規定，依同條例第25條規定，以100
年3 月25日府商輔字第1000112023號裁處書處罰鍰20萬元，並命於文到後7 日內改善完成之處分（原處分卷第5 、6 頁）；然原告未依限改善完成，仍繼續營業，再度於100 年5
月11日為被告聯合查報小組人員查獲違反前揭規定，經依同條例規定，以100 年6 月9 日府商輔字第1000194314號裁處書處罰鍰40萬元，並命於文到次日起7 日內改善完成之處分（原處分卷第7 、8 頁）；原告仍未依限改善完成仍繼續營業，於100 年7 月16日又為被告聯合查報小組人員查獲原告違反前揭規定，以100 年8 月10日府商輔字第1000282360號裁處書處罰鍰100 萬元，並命於文到次日起7 日內改善完成之處分（原處分卷第9 、10頁）。原告對於上開三次處分提起訴願均遭駁回（不可閱卷宗第9 至14頁），未續提起行政訴訟而告確定。可見原告在101 年2 月7 日稽查前，已因違規擅自變更電子遊戲場營業級別，經營限制級電子遊戲場業，經命限期改善，不得繼續營業。詎原告未依限改善完成仍繼續營業，被告聯合查報小組人員於101 年2 月7 日21時許再度前往原告營業場所稽查，當時營業場所店外市招「廣吉祥．娛樂廣場」燈光開啟，且其店內僅擺設BINGO TIMES 百家樂限制級遊戲機一套，遊戲機之主機插有電源，處於可使用狀態，足見原告仍繼續經營限制級電子遊戲場業，違反管理條例第5 條規定，並有經原告現場工作人員簽名確認之稽查現場紀錄表、現場照片8 幀等附卷可稽，原告違規事實明確，堪予認定，被告依法裁處自無違誤。
㈢原告主張依經濟部95年11月27日經商字第09502162910 號函釋，未能僅以電子遊戲機插電與否，作為是判斷是否違反管理條例之準據乙節。查被告係以稽查當天原告營業場所一樓店外市招「廣吉祥．娛樂廣場」燈光明亮，內部設座及連線機台擺放正常，有稽查當場所拍攝照片可憑（訴願卷第66至69頁）；經營地點稽查當天沒有申請停業或歇業，現場有工作人員（處分卷第3 頁）；遊戲場內擺設之百家樂限制級遊戲機一套，遊戲機之主機插有電源，依一般社會通念及經驗法則，其營業場所顯已處於得隨時供不特定人進入打玩之營業狀態中，認定原告有經營限制級遊戲場業之事實，並非僅以限制級遊戲機插有電源，即認定原告違反管理條例。
㈣原告又以縱然遊戲場招牌燈有亮亦係普通級遊戲機台區營業，而限制級遊戲機台區域與普通級遊戲機台有區隔，則未在營業範圍內，限制級區域貼有公告暫停營業之標示等語。原告提示貼有「內部整修暫停營業」之照片並無拍攝日期（本院卷第12頁），無法證明係稽查當日所拍攝；依證人呂思樺證言內容（本院卷第77頁、90頁筆錄）亦無法證明稽查當天現場有該公告；且是否經營應依事實判斷而非依公告，並非一經貼上公告即表示沒有營業。又營業場所是否處於營業狀態亦非以營業場所內有無客人或交易中為判斷，衡情營業場所店面開啟、內有員工，提供交易之設備或產品處於可交易狀態，即便營業場所內沒有客人，亦應認有營業事實，否則何必開啟店面及機具電源。即便原告所稱營業場所內限制級遊戲機台區域與普通級遊戲機台有區隔，惟查「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」（依管理條例第5 條第3 項訂定）第2 條規定，所稱同一營業場所係指同一門牌編號之營業場所，且不得混合營業級別經營，該限制級遊戲機主機已有電源，尚難憑認公告「內部整修暫停營業」屬實。再依稽查當天照片（訴願卷第66至69頁）未見有整修致不能營業跡象，原告亦未證明有整修事實；本件限制級機具包括主機及16台連線遊戲機，主機插電中處於可與連線機台連線狀態，易言之，一經客人啟動連線遊戲機台與主機連線，即可打玩（本院卷第56頁筆錄），本件稽查當時為晚間九時許（本院卷第11頁稽查現場紀錄表），營業場所縱因無客人，故16台連線遊戲機尚未開機，究不能因為沒有客人而認定沒有營業。再者原告若非為營業何須將店內僅有的限制級遊戲機主機插入電源？雖原告稱插電在於保養機具，惟遊戲機具在營業場所插電非供營業使用非屬常態，自應由原告就此非常態之有利事實負舉證責任。查原告並未證明插電可以保養機具，將遊戲機具插電毫無困難，但其他16台連線遊戲機竟未插電保養，顯與所陳不符，且原告亦未說明何以必須於晚間9 點插電保養，保養機具亦非只有插電一途，參以原告以本件限制級遊戲機違規經營遊戲場業，經查獲三次，綜上，原告主張主機插電在於保養非供營業，亦不足採。
㈤原告曾於99年3 月19日檢具電子遊戲場業營業級別證申請書暨相關文件，向被告申請電子遊戲場業營業級別證變更登記，即由「普通級益智類」變更為「限制級娛樂類」。案經被告審查，認有違桃園縣電子遊戲場業設置自治條例，以100
年5 月30日府商登字第1000208307號函為否准之處分。原告不服循序提起救濟，經本院101 年1 月26日100 年度訴字第1923號判決駁回原告之訴，及最高行政法院101 年8 月30日101 年度裁字第1794號裁定駁回原告之上訴，而告確定在案，為兩造所不爭執，並有判決書附卷可稽，併予敘明。
㈥按管理條例第5 條第2 項規定，原告為普通級電子遊戲場業，不得擅自變更營業場所之遊戲機具為限制級遊戲機具，電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營，原告係經核准經營普通級遊戲場業，竟於營業場所內擺設限制級遊戲機，雖原告陳稱係因申請變更為限制級營業，必須陳列供檢查之用等語。按電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點（依據管理條例第11條第1 項規定訂定）規定：「二、申請作業程序：……，申請核發電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（二）營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010 電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。3.填具電子遊戲場營業級別證申請書（如附件一）。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本（如附件二）。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證（如附件三）。三、遵守規定：1.普通級營業場所以設置益智類電子遊戲機為主，限制級營業場所得設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機。同一營業場所不得混合營業級別經營。2.應施檢驗之電子遊戲機未經標準檢驗局依法檢驗合格，黏貼標示，不得陳設、營業。……」並參桃園縣電子遊戲場業設置自治條例，係規定申請人應檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本，查無應變更級別登記應將機具置於營業場所之規定，更無晚間必須插電之規定。原告100 年4 月13日申請函稱現場陳列遊戲機具備查，經被告准予備查，此非謂變更級別登記必須陳列機具，又原告申請變更級別中被告會勘情形及查驗遊戲機台情形，不影響原告於101 年2 月7 日經營限制級遊戲場業之認定，原告聲請命被告提出會勘及查驗紀錄即無必要。
㈦原告又以被告未給予陳述意見之機會，主張系爭處分違誤等語。惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，不在此限，行政罰法第42條第6 款、行政程序法第103 條第5
款定有明文。本件原告三次被查獲違規經營限制級遊戲場業，經命限期改善，仍於101 年2 月7 日繼續營業，已如前述，客觀上已經明白足以確認原告有違規事實，則被告於裁處時得不給予原告陳述意見。
㈧從而，原告為「普通級」電子遊戲場業，其未經核准變更電子遊戲場機具類別，擅自擺設「限制級」娛樂類機檯，前經被告於100 年3 月25日、6 月9 日及8 月10日三度查獲違規，並處以罰鍰及命其改善仍未改善，復於101 年2 月7 日再度被查獲仍經營限制級電子遊戲場業，足徵原告屆期未改善，仍繼續經營，被告依管理條例第25條後段規定，以原處分廢止原告之商業登記及營業級別證登記，自無不合。
六、綜上所述，原告主張均無可採。被告所為處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 102 　年 1 月 17 　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁法 官 蘇　嫊　娟法 官 林 妙 黛一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　 102 　年 1 月 21 　日書記官 蔡　逸　萱