臺北高等行政法院裁定

原告

曾光雄

曾淑卿

　曾振華（兼共同送達代收人）

上列原告與被告蔡孟芳等間司法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2 項定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2 條所明定。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。次按「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466 號亦著有解釋。基此，關於民事訴訟事件，並非公法上之爭議事件，核屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限。繼按司法院及檢察機關所屬法官、檢察官踐行民、刑事訴訟法等法律之程序，為廣義司法權之行使，其應如何之處置始合乎民、刑事訴訟法等法律規定，非屬各該行政機關之行政行為，不生應作為不作為視同行政處分之問題，是有關民事、刑事訴訟中司法權行使是否適當、合法之爭議，悉依民、刑事訴訟法等法律之規定，當事人固得聲請、聲明、起訴，對檢察官或法院之處分、裁判不服，亦得再議、抗告或上訴，要非行政法院審判之範圍。而法官、檢察官均非行政機關，其本於職權之行為係屬行使司法權之行為，既非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分，尚不得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟，其不得提起而提起，即非合法（最高行政法院89年度裁字第717 號、92年度裁字第784 號裁定參照）。

二、本件原告起訴主張略以：最高法院85年度臺上字第556 號裁定所指「審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務」，並非認可獨任法官可以違反民事訴訟法第392 條之規定，在假執行的程序中所應宣告，原告得預供擔保而准予假執行，否則就宣告准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免假執行。此種假執行進行程序中之宣告，乃是法律上所明定於法官職務上之義務，與審判長無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務無關，從另一立場來看，法官在受理假執行的聲請，進行宣告的義務與闡明令當事人提出新訴訟資料完全不相干，依據法官法規定法官有責任與義務正確執行法律。臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）審判長蔡孟芳、法官吳靜宜、法官朱美璘故意援引適用不當之判例，作成新竹地院100 年度聲字第608 號裁定，否定民事訴訟法第392 條的法律效力，已然形成公法上之爭議，顯然已經違法，為此訴請撤銷新竹地院100 年度聲字第608 號裁定，並停止新竹地院100 年度聲字第608 號裁定抗告之法律程序。

三、經查，原告請求撤銷新竹地院100 年度聲字第608 號裁定，並停止新竹地院100 年度聲字第608 號裁定抗告之法律程序，核屬對該民事裁定為不服之表示，法院、當事人及其他訴訟關係人於言詞辯論期日一切訴訟行為所構成之程序，目的在達成司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當屬司法之範疇，原告之請求係屬民事訴訟範疇，非前開行政訴訟法第2 條所稱之與行政機關間所發生之行政上公法爭議，即非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦非公法上法律關係。而審判長指揮言詞辯論，為廣義司法權之行使，與一般所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言者不同，自非居於行政機關之地位所為之單方行政行為，與行政處分無關，亦不生公法關係之問題，應由原告循民事訴訟途徑解決，並由民事法院審判，非行政法院所能審查，行政法院亦無受理訴訟權限。原告對非屬行政處分及公法上法律關係之民事事件提起本件行政訴訟訴請撤銷民事裁定並停止民事抗告程序，參酌前揭規定及最高行政法院裁定意旨，自有違誤。

四、繼按行政訴訟法第12條之2 第7 項固規定：「行政法院為第2 項及第5 項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。」惟審判權乃不同種類審判機關之權限劃分，並非當事人所得任意選擇，是上開規定之立法理由：「為保障當事人之程序上權利，及確保法院關於審判權有無之判斷正確。」所揭示者，在於法院經由徵詢當事人意見之程序，確保關於審判權判斷之正確性，而非受當事人意思之拘束，或指當事人有「審判權選擇權」。原告雖向本院提起訴訟，惟本院不受此意見之拘束，併此指明。

五、綜上所述，本件原告請求撤銷100 年度聲字第608 號裁定，其真意係不服該裁定之意，與原告請求停止100 年度聲字第608 號裁定抗告之法律程序均應循民事訴訟程序救濟，自應向普通法院訴請裁判，非屬本院權限之事件，爰依行政訴訟法第12條之2 第2 項前段規定，依職權將本件訴訟移送於有審判權之新竹地院審理。

六、依行政訴訟法第12條之2 第2 項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭