臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第1491號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 102 年 03 月 19 日
• 法官: 王立杰、洪慕芳、楊得君
• 法定代理人: 吳秀明
• 原告: 林清泉即新世紀廣告企業社法人
• 被告: 公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第1491號102年2月27日辯論終結原 告　林清泉即新世紀廣告企業社
訴訟代理人　崔百慶律師
複 代理人 王柏棠律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　李文秀
曾文俊
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國101 年8 月3 日院臺訴字第1010138939號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠行政院勞工委員會（下稱勞委會）於民國94年11月18日公告規定雇主聘雇外國人必須先行辦理國內招募，並指定香港商蘋果日報出版發展有限公司（下稱「蘋果日報」）、中國時報文化事業股份有限公司（下稱「中國時報」）、聯合報股份有限公司（下稱「聯合報」）、自由時報企業股份有限公司（下稱「自由時報」）等事業所發行之報紙刊始可登國內求才廣告（業者稱為「外勞稿」），勞委會並於97年8 月25日公告規定前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式。
㈡原告為報紙廣告代理商，被告依據檢舉調查結果，認原告於98年1 月至5 月間「實質獨家代理」蘋果日報、中國時報及聯合報等3 家報紙業者之外勞稿廣告業務，乃以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行為，違反公平交易法第19條第4 款規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以101 年2 月7 日公處字第101009號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）300 萬元。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張如下：
㈠原處分之主文及其理由前後不一，致互相矛盾，且訴願決定書亦曲解公平交易法第19條第4 款之意旨：
⒈原處分「主文」係認定原告「以實質獨家代理多家報紙業者……，為以不正當方法使他事業不為價格競爭、參與聯合行為，違反公平交易法第19條第4 款規定」云云。按依公平法第19條第4 款之文義，其行為態樣應包括「使他事業不為價格之競爭」及「參與聯合行為」二者。而依原處分第一項「主文」之文義，應認為原告係「以實質獨家代理」之「不正當方法」，從事「使他事業不為價格之競爭」及「參與聯合行為」二者；換言之，原處分認定原告之行為兼括前揭法條所揭示之二種不法行為。惟原處分於其「理由」欄之「結論」( 即第七項理由；原處分第30頁倒數第3 行參照) 中，則又指稱原告為「以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合」，依其文義，顯然認為原告僅違反公平法第19條第4 款所規範二種不法行為之其中一種。故原處分之主文與理由顯前後矛盾。
⒉訴願決定書更曲解公平交易法第19條第4 款之意旨。按前揭條款所稱之「不正當方法」，除脅迫、利誘外，固包括「概括性之不正當方法」，惟就該款所稱不正當行為之態樣，則限於「不為價格競爭」、「參與結合或聯合之行為」等三種。蓋就實施「不正當方法」之「手段」而言，為免掛一漏萬，故於立法上不得不採取概括條款之立法技巧。惟就不正當行為之「態樣」而言，尚涉及等對人民處罰等不利益處分，須具體明確。故訴願決定顯係將前揭條文所規範「不正當方法」之「手段」與「態樣」混為一談，致曲解法令。
⒊被告所謂之「實質獨家代理」一詞語焉不詳，經鈞院數次闡明，被告仍不能為詳細之說明。且依原處分之主文第一項文義，顯係認定原告係「以實質獨家代理多家報紙業者……刊登求才廣告業務」，且此種方式「為以不正當方法使他事業不為價格之競爭」、「違反公平交易法第第19條第4 款規定」。果如前揭被告所述，顯與原處分之主文矛盾，而依被告嗣後之見解，原處分之主文既應為不同之解釋，則其事實與理由亦勢必受到影響，甚至影響原處分之全部內容。果如此，更足以認定原處分顯有違法及不當之處。
㈡原處分理由對於「參與聯合行為」之闡釋，顯曲解公平法第19條第4 款及第7 條第2 項之立法意旨，致其適用法規顯有錯誤；訴願決定雖認原告之主張不可採，惟並未敘明任何理由：
⒈原告與本案所涉之四大報系並非「在同一產銷階段之水平聯合」，無法構成公平交易法第7 條第2 項所稱之聯合行為。故原處分理由所謂原告亦得為同法第19條第4 款之行為主體云云，顯與公平法第7 條第2 項之明文規定不符，不足採納。且公平法第7 條第2 項所稱之聯合行為，限於「水平聯合」，而原處分則另創設「垂直限制」之概念，並認為若事業以該手段造成提高價格或限制產量之反競爭結果時，亦可構成公平法第19條第4 款所規定之「不正當方法」。惟所謂「不正當方法」，是否表示即構成聯合行為，就原處分之理由以觀，尚難以認定。若採肯定見解，亦如前述，係違反公平法第7 條第2 項之規定；反之，若採否定之見解，則原告顯未構成聯合行為。
⒉「獨家交易」與「實質上之獨家代理」二者就其文義內涵及法律效果而言，尚有差別，惟原處分將其混為一談，且未敘明其異同，顯有違誤。原處分所謂實質代理之「垂直限制」具有顯著之反競爭效果業已構成公平法第19條第4
款之規定，惟究係構成「使他事業不為價格競爭」；抑係構成「聯合行為」，原處分顯未敘明，且將二者混為一談，而如前所述，二者應係不同之行為態樣，不容混淆。
⒊被告於本事件行準備程序時，一再強調處罰原告的原因，在於原告是「穿針引線」促成各報社在「外勞稿」部分不為價格競爭云云，何謂「穿針引線」？為何所謂的「穿針引線」足以違反公平法第19條第4 款？甚至可以在任何報社均不成立聯合行為之情形下，原告單獨因「穿針引線」的原因而違反前揭條款？被告對於前揭疑點均未能為合理之說明，其處罰原告，難昭折服！
㈢系爭四大報系既未構成聯合行為，原告顯亦無由構成，原處分為相反之認定，顯有邏輯上之矛盾：
依原處分「事實」欄所載，本事件之緣起，係因被告接獲多件檢舉信件。換言之，依事實欄所述，本件被檢舉之對象，應係前揭四大報社，且依公平法第7 條第2 項之規定，亦唯有該四大報社才有可能構成「水平聯合」，而成立該條所稱之聯合行為。惟被告調查之結果，並未認定該四大報社構成聯合行為，反而係原告「參與聯合行為」，原處分顯有邏輯上的矛盾。蓋四大報社既未構成聯合行為，則顯無聯合行為存在；既無聯合行為存在，原告又如何「參與」？其道理正如同依刑法之理論，若根本並無「正犯」存在，自無「幫助犯」存在。從而，原處分之認定顯不合邏輯，致生違誤。
㈣原告並未取得系爭三家報社之獨家代理權，亦無權決定價格
，原處分之認定，顯有違誤：
就蘋果日報、中國時報、聯合報之陳述意見意旨可知，原告既非任何一家報社之獨家代理人（就蘋果日報主觀認知而言，亦僅認為原告係該報「主力」但並非真正「包版」），亦無法決定或影響外勞稿廣告費之價格，顯與公平法第19條第4 款之規定顯不相當，故原處分及訴願決定均顯有違誤。
㈤原告與各報社間之「商業模式」及「法律關係」而言，原告均不可能成立聯合行為。
⒈就「商業模式」而言：
原告僅是各報社眾多廣告商之一員，與其他廣告商相同，僅係負責為報社招攬廣告業務，並無決定價格之權利。而原告於本事件中之行為，亦僅是一般產業正常將本求利之商業行為。且爭取較優惠廣告成本以及提昇公司廣告業務量本即商號負責人最主要工作，並無涉及任何不法行為。但被告卻將此種一般之商業行為誤解為「利誘」及「不正當行為」，更未敘明具體之理由並舉證以實其說。
⒉就「法律關係」而言：
與原告及報社間之法律關係最相近者，應係民法第576 條之「行紀」契約，且有關此節，亦為被告所是認。故依民法第577 條，委任之規定亦在適用之列。而依民法第532
條：「受任人之權限，依委任契約之訂定。」及第535 條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示」等規定以觀，於各報社未構成聯合行為之前提下，原告實亦無構成之餘地。從而，原處分及訴願決定均顯有違誤。
⒊依聯合報股份有限公司98年6 月24日聯廣字第98202 號函之說明四、自由時報96年6 月16日自由行字第127 號函、中國時報文化事業股份有限公司98年6 月22日中公法字第980092號函說明二、香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司98年6 月18日098 蘋文字第0075號函說明三意旨，亦足證原告並無決定「外勞稿」廣告價格之權利。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：
㈠按公平交易法第19條第4 款規定，「以脅迫、利誘或不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為」而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。本款規定之行為主體，可能是聯合行為成員以外之事業，亦不限於同一產銷階段具有水平競爭關係之事業，而可能係由與此產銷階段利害息息相關之他事業去促使此產銷階段之聯合行為。另該款所促使他事業不為價格競爭或參與聯合行為之方式或手段，並不限於以將來之不利與惡害告知他事業，對他事業威脅逼迫，使其心生畏懼之「脅迫」行為，或實際或應允提供足以影響他事業意思決定自由之經濟利益之「利誘」行為，亦包含概括性之「不正當方法」。然所謂「不正當方法」仍須以足以影響他人之意思決定、具有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性者為限，尚不需相對人之意思決定受到完全扭曲或壓抑，合先敘明。
㈡原告雖和報社未具有水平競爭關係，然其主動與蘋果日報、中國時報及聯合報達成外勞稿決策優惠價格，取得類似實質獨家代理地位，業已使報社就外勞稿廣告市場為限制競爭之價格聯合行為，並因之造成多家外勞稿廣告代理商退出外勞稿廣告市場之結果。自應認該居中穿針引線使三家報社不為價格競爭之促成聯合行為之作為有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性，而合致公平交易法第19條第4 款規定之「不正當方法」，經被告以原處分命其立即停止違法行為，並處原告300 萬元罰鍰，合先敘明。
㈢原告訴稱未因代理報社業務而取得特殊地位，且各報系廣告價格決定及波動原因，非其能左右云云：
⒈原告於陳述紀錄坦承其係蘋果日報外勞稿之獨家代理商，亦確曾參與98年間蘋果日報外勞稿價格調漲決策。另在前開決定調漲繳社價後，原告再與中國時報、聯合報重新商議優惠條件，再由原告決定其他代理商透過該社代發稿件的價格，並通知其他代理商。另98年1 月至5 月間（即價格大幅調漲發生前後）原告透過蘋果日報及聯合報發刊外勞稿數量，約與蘋果日報及聯合報於該期間所發刊外勞稿之數量相當，亦即全數皆由原告所壟斷外勞稿發稿量，而中國時報亦高達95.1﹪，亦即外勞稿市場幾乎全由原告所獨占壟斷。
⒉原告不僅與蘋果日報共同參與外勞稿價格之決策，亦主動與聯合報及中國時報商議外界無法擁有之優惠外勞稿價格，致98年間原告與前開報社共同協議並大幅調漲數倍外勞稿價格，並使全國廣告代理商及消費者權益遭受損失。惟原告仍辯稱前開漲價行為皆為一般產業將本求利之商業行為且為必然波動與平衡，並非其能左右，實為推諉卸責之詞。
㈣有關原告稱廣告代理商均為多元、多報代理，「外勞稿」僅係業務範圍一小部分，被告所言多家代理商倒閉不得歸咎於原告乙節：
⒈查98年1 月原告尚未與各大報社達成協議外勞稿價格調漲前，各家廣告代理商皆可自由向報社發刊外勞稿，惟原告於98年1 月及4 月間二度與報社達成巨幅調漲價格後，幾乎皆由原告壟斷外勞稿市場，98年以後3 年，其市場大部分亦皆由原告所據有。倘以每年外勞稿市場高達數億營業額，原告占有其大部分並已造成多數廣告代理商及廣大消費者因直接找報社發稿而需繳付更高成本代價，而致使廣告代理商紛紛放棄經營該市場甚至歇業，亦嚴重侵害消費者權益。
⒉原告於98年1 月及4 月間與三家報社達成二度調漲外勞稿價格，由97年底原本每則800-900 元調漲至98年初4000餘元及7000餘元。期間正逢金融風暴期間，百業蕭條，該調漲行為剝奪其他廣告代理商生存及全國消費者權益。再者，被告於調查期間接獲全國各地相關協會組織、廣告代理商、漁民及消費者等多方檢舉，希望被告介入調查以免讓渠等權益及外勞稿市場遭受人為聯合操控及調漲價格，故原告所稱倘多家代理商倒閉不得歸咎於他，乃明顯規避其造成前開報社提高價格或限制產量之反競爭結果具有高度不法內涵及商業倫理上高度可非難性之違法行為。
㈤原告訴稱廣告代理商與報社間的法律關係較接近行紀云云：⒈被告非以原告所稱廣告代理商定義為何而認定原告違反公平交易法第19條第4 款規定，而係以原告自承於98年1 月12日前，幾乎未承接外勞稿業務，因當時外勞稿價格很低每則約800 餘元，幾乎沒有利潤，惟原告認為只要能將外勞稿價格予以穩定，利潤應該相當可觀，故於97年12月至98年1 月間始陸續主動與蘋果日報、中國時報、聯合報就外勞稿業務達成合作協議。藉以取得蘋果日報、中國時報及聯合報等三家報社之實質獨家代理，實已排除其他代理商之進入競爭，除限制同一個報別內各個代理商間的競爭，同時也限制三家報社間之價格競爭，使各報有提高價格之動機、減低降價競爭之誘因、削弱彼此價格競爭的激烈程度，並形成相互監督機制以穩定價格，進而造成98年1
月及4 月外勞稿價格之巨幅變動，顯已造成限制競爭之結果。
⒉再者，原告取得三家報社之實質獨家代理權，亦僅係說明原告所為違反公平交易法第19條第4 款行為之階段性手段，故亦並非因「實質獨家代理權」而認定原告違反公平交易法第19條第4 款規定。
㈥原告稱無論就其與報社間之「商業模式」或「法律關係」而言，原告均不可能成立聯合行為乙節：
⒈本案被告先前答辯數度敘明，本案係認定原告以不正當方法使他事業不為價格之競爭、參與聯合行為，違反公平交易法第19條第4 款規定，並非認定原告與各報社間違反公平交易法第7 條第2 項規定之聯合行為。本案違法事實係原告主動與蘋果日報、中國時報及聯合報達成外勞稿決策優惠價格構成價格限制，並造成提高價格或限制產量之反競爭結果。故原告不僅以利誘及其他不正當方法，促使他事業不為價格競爭，配合原告限制競爭之要求，並造成外勞稿市場資源扭曲。另同時亦限制三家報社間之價格競爭，提高價格動機及減弱彼此競爭程度，並造成社會嚴重不公平競爭。原告其不正當行為顯已造成限制競爭之結果，違反公平交易法第19條第4 款規定。
⒉故原告質疑被告稱其與各報社間之「商業模式」或「法律關係」成立聯合行為部分，係誤解被告適用法令規定。
四、本院判斷如下：
㈠如事實欄所載勞委會於94年11月18日公告規定雇主聘雇外國人必須先行辦理國內招募，並指定蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報始可登國內求才廣告，復於97年8 月25日公告規定前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式乙節，為兩造所不爭執，並有勞委會94年11月18日勞職外字第0940506400號函、97年8 月25日勞職許字第0970503264號令等件影本復原處分卷可憑，堪以認定。被告以原告於98年間「實質獨家代理」蘋果日報、中國時報及聯合報等3 家報紙業者之外勞稿廣告業務，乃以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行為，違反公平交易法第19條第4 款規定，而依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰300 萬元。原告不服，提起訴願亦遭駁回等情，則有原處分、訴願決定等件影本可稽。原告就原處分所指該當公平交易法第19條第4 款行為堅決否認，核兩造爭點首在在於公平交易法第19條第4 款規範內容，以此為基礎，始能判斷被告所稱「原告實質獨家代理蘋果日報、中國時報及聯合報等3 家報紙業者之外勞稿廣告業務」之行為，是否合致於該法文內容﹔而要釐清後一爭點，則須究明原處分所謂原告「實質獨家代理」行為之內涵，始能明白該行為是否該當「以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行為」之要件。
㈡公平交易法第19條第4 款規範內容：
1.按公平交易法第19條第4 款，明文禁止事業「以脅迫、利誘或其他不正當方法使他事業不為價格之競爭、參與聯合或結合」，乃禁止事業利用經濟上之強制力量或其他不正當方法使他事業參與限制營業競爭行為，藉由限制營業競爭活動，以獲取最大之共同利益。事業參與聯合或結合行為，原應出於自由意願，如他事業不參與聯合或結合，而竟以脅迫、利誘或其他不正當方法，迫使事業加入，以達限制競爭之目的，乃直接危害市場自由競爭運作之基本法則，嚴重妨害公平競爭。從而，本款依被告第382 次委員會議見解，認其屬性歸類於「不公平競爭」行為，所注重者，乃是手段之高度不法內涵，是所謂「脅迫、利誘或其他不正當方法」，均以足以影響他人之意思決定，具有高度之不法內涵或商業倫理之高度可非難性者為限。易言之，本規範係禁止以不正方法取得市場力，事先防免「限制競爭」情事之發生，同時，另有保護他事業「決定自由」之旨趣。
2.本款條文中「脅迫、利誘或其他不正當方法」之認定，有必要依本款保護目的之本質為探究。
⑴所謂「脅迫」者，如以刑法第304 條強制罪（以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利）構成要件之相同解釋標準，應係指「行為人以加害或以加害知止通知他人而使人心生畏懼，以影響其意思決定自由之謂」，然刑法上強制罪最高刑度為3 年法定刑，違反本款之相應法律效果（本法第36條）最高刑度則為2 年，且以「先行政罰後刑罰」之原則處理之。因此，此處之「脅迫」不宜採取如刑法強制罪一致標準，而應以「客觀」上認定有無妨礙被脅迫人之決定自由為依據，無須探究被脅迫人之內心狀態（是否心生畏懼）。
⑵所謂「利誘」者，無非「誘之以利」。常態下，事業如欲參與改變市場結構之決策行為，當係基於考量是否將因此獲得短期或長期「利潤最大化」之前提為之，故其一但決定「不為價格競爭」或參與「結合」或「聯合」時，與其說是肇因為他人利誘行為，使其客觀上僅能為不為價格競爭或參與結合，聯合行為之選擇，不如說本即肇自於利之所趨。所以，在未有強制力（脅迫）或勾結利益介入之情況下，他人欲以「利誘」方式使事業參與改變市場結構之行為，其實不易想像，本款所應注重者，應當是相對人有無因為「利誘」行為，以致於意思決定自由受限制之虞，例如加害人與被害人間有債務關係，加害人以債務之免除為條件利誘被害人參與聯合行為，令被害人為參加聯合與否此一事務本質無關條件之判斷，致其意思遭扭曲、限制。
⑶解釋所謂「其他不正當方法」，應受例示規定之限制，亦即應具有脅迫、利誘之共同特徵，意即需要相對人之交易意願受到強制、誘引、扭曲，而無法適當判斷，始足當之。行為人行為是否該當「其他不正當方法」此一不確定法律概念，參酌規範意旨，其判斷重點應放在動機（是否係基於限制競爭之意圖）、手段強度（是否已達扭曲他人意思決定自由之程度）、因果關係（客觀上系爭行為是否確有直接肇致他事業意思決定自由扭曲之可能？）以及行為人與被害人間之關係（如行為人與他事業間是否存在事實控制或債務關係，客觀上足以輕易促成他事業屈服）。
3.至於被告論述：傳統聯合行為之規範係針對競爭者間之水平協議行為，不及於上下游之垂直限制，為彌補規範之不足，本條款可發揮其「規避之禁止」作用，是事業倘基於限制市場競爭之目的，透過垂直限制之手段，抑制其上游或下游市場競爭，造成提高價格或限制產量之反競爭結果時，即應認該垂直限制係具有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性，即合致本條款之「不正當方法」等語，固非全然無見。但其論證顯有下列疏漏：
⑴本條款所謂之「不正當方法」以是否扭曲或限制他事業自由意志為判斷重點，業如前述。被告認凡形成「水平聯合」結果之「垂直限制」手段，因限制競爭效果明確顯著，即必然該當於本條款所謂之「不正當方法」。但本款規定既重在競爭手段之非難性，行為是否具有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性，應以行為本身而論，而非就結果觀察（即所謂之行為不法），被告未細論「垂直限制」手段是否確實影響他事業意志，逕以發生限制競爭之結果認定手段必然不正當，有失立法規範目的。
⑵各國立法例對於聯合行為之認定，因各國國情及需要而存在若干差異性，在在競爭策略上有立法明文區分「水平聯合」與「垂直聯合」者，前者是指由同一產銷階段之競爭者或潛在競爭者所達成之聯合行為，後者是由不同產銷階段之競爭者所合意形成之限制競爭行為，在競爭法上給與不同之評價與管制方式。我國公平法立法之初，即區分水平聯合及垂直聯合，前者規定於公平交易法第7 條及第14條；後者主要規定於公平交易法第18條：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」及第19條第6 款；「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業部得為之：……( 六) 以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」如就體例而言，公平交易法第18條係著眼於「價格」限制，而第19條第6 款所規範之行為，則係「非價格」限制。依修正前第7 條之立法理由謂：「一、明定聯合行為之定義。二、事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品商品交易或服務供需之市場關係，實務上最常見者，如統一價格、限制產量，交易對象或劃分營業範圍等，各國立法上稱之為『卡特爾』（CARTEL），亦即一般所謂之「聯合壟斷」。其對於競爭所加之限制，將妨礙市場及價格之功能，暨消費者之利益。三、按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』及『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢，對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」此後，公平交易法雖多次修正，但此立法基調並未有所變更，學理上也未見就此提出重大質疑者。準此，於現行法制下，垂直限制行為除該當公平交易法第18條、第19條第6 款要件者，原則上並不禁止，無從逕認「有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性」。
⑶再者，水平聯合行為以水平競爭關係之事業「合意」為要件，上下游事業間之垂直限制，客觀上容可能造成某一水平產業提高價格之平行行為，但實難想像該手段可迫使水平事業間達成聯合之主觀意思聯絡（有意識平行行為、因垂直限制所形成之平行行為與聯合行為均有所別，前二者並不該當聯合行為）。
⑷末按，公平交易法第24條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」列於公平交易法實體法之末。通說認為適用於不正競爭、限制競爭及消費者保護三大領域，乃為廣泛之補漏條款。易言之，公平交易法所規範之市場競爭行為與交易行為，具有多種態樣，富有動態性之變化，且包括各產業之市場行為，可謂幾乎涵蓋整個市場經濟之領域，致使立法者在立法實多無法全盤掌握，故需要以較為彈性之法律用語，甚至概括條款予以規範，避免產生規範上漏洞，以周全妥善維護公平交易法所欲保護之市場競爭與交易秩序。職是，苟有垂直限制行為，乃不正競爭、限制競爭手段，但未經公平交易法第18條、第19條第6 款所規範者，所應考慮補漏條款應係同法第24條。被告主張：因水平聯合規範不及於上下游之垂直限制，乃以公平交易法第19條第4 款彌補規範之不足云云，不僅有悖於本條款之規範目的，也無視於立法者為同法第24條規範之意旨。
㈢原告行為是否該當於公平交易法第19條第4款之構成要件：
1.原處分所稱原告「實質獨家代理」蘋果日報、中國時報及聯合報之內涵：
⑴原處分謂「被處分人以實質獨家代理多家報紙業者外勞稿廣告業務，為以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合，有限制競爭之虞，違反公平交易法第19條第4 款規定。」（參見原處分第30頁末段）。是原處分係以原告「實質獨家代理多家報紙業者外勞稿廣告業務」為其不正當行為內容。至於何謂「實質獨家代理」，徵諸原處分所載：「本案被處分人就外勞稿業務要求蘋果日報給予『包版』，及中國時報、聯合報等給予優惠價格，業已形成實質上之獨家代理」（參見原處分第25頁理由四第8 行至第10行）等語以觀，原處分似認原告「要求」蘋果日報給予包版，及中國時報、聯合報等給予優惠價格，乃為「實質獨家代理」。
⑵又，原告雖俗稱為「廣告代理商」，但其業務內容乃為特約報社向廣告主招攬稿件後傳送至報社刊登，依刊登數量向報社繳納「繳社費」，再轉向廣告主收費（其收費內通常為繳社價，加計成本及利潤）。是其與報社間之法律關係宜定性為行紀（稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。民法第576 條參照）。故而，原處分所稱原告「實質獨家代理」，應意即原告為蘋果日報、中國時報及聯合報外勞稿廣告之獨家行紀商，非經原告行紀，廣告主無從於上開3 大報上刊登外勞稿廣告。
2.原處分所指原告「實質獨家代理」行為是否該當「以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行為」：
⑴原處分關於原告為上開報社外勞稿「實質獨家代理」乃為原告「不正當行為」之論證，主要見於理由五及六所載（見原處分第28頁至第29頁），略謂：原告實質獨家代理多家報紙業者外勞稿廣告業務，利用垂直限制排除其他代理商之競爭，除限制同一各個報別內各別代理商間競爭，同時也限制蘋果日報、中國時報與聯合報等3
家報社間之價格競爭，使各報有提高價格動機、減低降價競爭之誘因及減弱彼此價格競爭程度。事實上，97年10月間3 報外勞稿價格每則約700 元至800 元，因原告實質獨家代理上開3 報外勞稿廣告業務，3 報外勞稿每則於98年1 月初價格上漲至4,350 元，98年4 月初再調漲至7,800元，可見一班。
⑵然則，上開論證不無瑕疵，詳述如下：
①不論原告是否為被告所稱上開3 大報之「實質獨家代理」，縱或有之，如無公平交易法第19條第1 款杯葛行為、第2 款差別待遇行為，獨家行紀似亦非法所不許，並無「高度不法內涵」或「商業倫理之高度可非難性者」可言，不能逕此認定為「不正當行為」。
②原處分中一再論述原告「實質獨家代理」乃為「垂直限制」，但原告究竟限制上開3 大報哪些事業活動，始終未見其說明，當也無從探知原告究竟因限制上開3 大報哪些事業活動，而排除其他廣告代理商之競爭，以及上開3 大報間之廣告價格競爭。若謂原告「實質獨家代理」乃以限制上開3 大報透過由其他廣告代理商招攬廣告主為條件，而與該3 大報為廣告行紀契約，則屬公平交易法第19條第6 款不當附拘束條件之交易行為規範事項，但此未見原處分指摘，附此敘明。
③誠然，原告藉由取得上開3 大報獨家行紀之優勢，確實「方便」其從中合縱連橫，具體建議3 大報外勞稿「售價」，這也是被告於本院審理中所一再陳稱之「穿針引線」行為（見101 年11月13日準備程序筆錄、101 年12月11日準備程序筆錄、102 年1 月15日準備程序筆錄、102 年2 月27日言詞辯論筆錄，附本院卷第55頁、第64頁、第65頁、第95頁、第98頁、第124
頁。更精確地講，原處分所稱原告「實質獨家代理」3 大報外勞稿廣告業務，其實無法直接推導出3 大報一致漲價之行為，故而，被告於審理中補充原告「穿針引線」行為，方為其所謂之不正當行為，併此指明）。而縱認上開3 大報因原告「穿針引線」，而達成不為價格競爭之意思連絡，所謂「穿針引線」也不過係意思媒合，並無任何強制力可言，難認決定自由受原告「穿針引線」行為限制，而成為本條款之被害事業。
④再者，公平交易法第19條第4 款雖不以他事業間，確已發生不為價格競爭、參與聯合或結合行為為必要。但以原處分論述而言，3 大報因原告「實質獨家代理」，而為外勞稿價格一致上漲，已然該當於公平交易法第7 條聯合行為之構成要件，但被告卻並未對該3
家報社為處分，理由謂︰「我們有調查過報紙，並且認為他們有聯合行為，但是聯合行為的事證我們沒有收集到百分之百，我們公平會最後並沒有處分。」（見本院101 年11月13日準備程序筆錄，附本院卷第55頁）。既然原處分表示限制競爭之預備行為已然成就，也產生限制競爭之效果，何以獨漏參與限制競爭事業之裁處，而僅就從事預備行為之原告裁罰，論證採據標準與本案實相矛盾。
⑤論其實際，上開3 大報所處「外勞稿廣告市場」，乃因勞委會指定蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報始可登國內求才廣告始形成之人為寡占市場；勞委會又規定前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式，使該市場之商品規格化，同質性極高；復且97年10月至12月間外勞稿市場價格極為混亂等情，均為兩造所不爭執，是該市場本即充斥著種種引起價格聯合之誘因。再參酌上開4 大報與原告（資本額不過為20萬元，有經濟部商業司商業登記資料查詢附本院卷第4 頁可稽）財資力懸殊，對原告此一資本額之代理商具有絕對市場優勢，若謂原告以其地位可得以「脅迫、利誘或其他如上揭例示可得扭曲他人自由意旨之不正當方法」迫使蘋果日報、中國時報、聯合報不為外勞稿廣告之價格競爭，實在言過其實。本案上開3 報社一致為外勞稿廣告刊登費之調漲（自由時報亦同），與其謂係上開3 報社經原告「實質獨家代理」而為垂直限制，致渠等自由意志受限而不為價格競爭之聯合行為，毋寧謂上開4 報社挾獨占市場（公平交易法第5
條所謂之「獨占」，係同時包含經濟學上的獨占與寡占，該條第1 項、第2 項分別有其定義性規定）之優勢，透過原告行紀模式，而為掠奪性定價，此為利之所趨。易言之，上開3 報社所處外勞稿廣告市場本即充斥聯合行為之誘因，原告如有「穿針引線」行為，不過係加強了市場資訊的流通程度，「促成」了意思合致之機會而已。
⑶從而，不論原處分所指原告「實質獨家代理」、「垂直限制」行為，抑或被告於本院審理中所稱「穿針引線」行為，均難認於上開3 報社意思決定有何扭曲或限制，自與公平交易法第19條第4 款之要件不相當。
五、綜上，原處分所指原告行為難認該當於公平交易法第19條第4 款之要件，逕併援引同法第41條第1 項前段規定，而命停止行為，且處罰鍰，認事用法確有違誤，訴願決定未予詳核，遽予維持，亦有未合。原告就原處分及訴願決定求為撤銷，即屬有據，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案勝敗無關，無庸一一贅論。此外，本判決僅就原處分所指原告行為是否該當公平交易法第19條第4 款要件而為判斷。至於所謂外勞稿廣告市場價格一致調漲，是否涉及獨占事業市場地位之濫用、或寡占市場不為價格競爭之聯合行為；以及廣告行紀專屬或價格優惠，是否涉及杯葛行為、差別待遇行為，或有因新興經濟形態所生交易行為，該當於公平交易法第24條之補充條款者，則非本院所得審判，應由被告依職權調查認定之，以維市場秩序。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102 　年 3 月 19 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　王立杰
法 官　洪慕芳
法 官　楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年 3 月 19 日書記官 徐子嵐