臺北高等行政法院判決

101年11月28日辯論終結

原告

張放達

被告

國防部空軍司令部

代表人

嚴明（司令）

訴訟代理人

林剛伊

　沈榮華

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國101年4月13日101年決字第028號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第196 條第2 項定有明文。原告於民國（下同）101 年4 月23日提起本件訴訟，請求撤銷被告84年9 月7 日（84）造以字第7296號令（下稱原處分），因原告已支領一次退伍金（見本院卷第55-59 頁），致原處分已執行而無回復原狀可能，原告乃請求變更為確認原處分違法，核諸上開規定，並無不合。

貳、實體方面：

一、事實概要：原告原係前空軍○○○○○○○○○○，於73年5 月6 日入伍，經被告（改制前空軍總司令部）以84年5 月29日（84）造以字第4099號令（下稱84年5 月29日令）核定原告於84年6 月1 日因殘除役，並支領贍養金終身，嗣原告於同年9 月5 日向所屬前臺北縣團管區司令部（下稱前臺北縣團管部）申請辦理志願改支一次退伍金，轉經被告於84年9 月7 日以原處分准其所請在案。原告復因故於同年10月間致電前臺北縣團管部，表示欲申請改回按月領取贍養金遭否准，其遂於98年間向國防部後備司令部（下稱後備部）請求國家賠償，經臺灣臺北地方法院99年度重國字第3 號、臺灣高等法院99年度重上國字第4 號、100 年度重國再字第1 號等判決駁回確定在案。嗣原告於100 年間以後備部與被告共同為詐害行為，致其於84年間陷於錯誤而申請改支一次退伍金，受有損害為由，訴請後備部賠償所失利益及慰撫賠償，亦經本院100 年度訴字第1945號判決駁回。原告復以原處分違法為由請求撤銷，並回復被告84年5 月29日令核定其支領贍養金終身之處分，提起訴願遭不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告於84年6 月1 日因殘除役，得支領贍養金終身之公法上財產權，應依當時陸海空軍軍官士官退伍除役給與發放辦法第10條規定，於每年1 月及7 月發放，被告違法未予發放，有應作為而不作為之違法，其自違反法律保留原則、法律優位原則，並違反職權命令之合法性要件，而侵害原告贍養金終身給與之權益，被告84年5 月29日令應予回復。

㈡被告與後備部未踐行國家公務應有作為，共同以詐術使原告陷於錯誤，辦理贍養金一次請領；又以公權力行詐術侵犯人民權利，乘他人急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平，其簽署文件或契約應為無效，故在正當法律程序之誠信原則、信賴保護原則下，原處分應得撤銷之。

㈢原告實現贍養金權利，其時效應於被告作成一次請領之原處分後即為中斷，故原告隔月請求回復遭拒，其時效應仍未消滅。本件贍養金實際累計至今已17年，先扣除一次請領之新臺幣（下同）32萬元，再以每年加計軍公教年終慰問金1.5個月俸給，及18％優惠存款利率計算之利息，1 年1 次計入儲蓄金，則被告應依法給付4,381 萬9,267 元。

㈣原告多次向訴願管轄機關提起撤銷訴願及請求，已經訴願先行程序，無程序要件之缺失，且原告未曾收受原處分等情。並聲明求為判決：⒈確認原處分違法。⒉被告應給付原告4,381 萬9,267 元。

三、被告則以：原告原經核定支領贍養金終身，因財務糾紛，而簽訂切結書、生活保證書及改支退伍金申請書，志願改支一次退休金，並於84年9月7日領訖，依陸海空軍士官服役條例施行細則第26條規定，原告自不得再予變更給與種類。又贍養金退除給與之規定係86年1月1日生效，原告係84年間退伍，自無從適用該規定。況原告之請求已逾請求權時效期間。另原處分係依法作成，原告並未說明其有何重大明顯瑕疵之事由，且遲至101年3月20日始提起訴願，亦已逾訴願法定期間等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點：原告請求確認原處分違法，是否有理由？其請求被告給付4,381 萬9,267 元，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠按「退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，但支領退休俸、贍養金中途得申請改支退伍金，…。」行為時陸海空軍士官服役條例施行細則(88 年6 月16日廢止) 第26條定有明文。

㈡經查，原告原係前空軍○○○○○○○○○○，於73年5 月6 日入伍，經被告（改制前空軍總司令部）以84年5 月29日令核定原告殘廢除役，支領贍養金，並以84年6 月1 日生效。嗣原告於同年9 月5 日因還清追償，向所屬前臺北縣團管部申請辦理志願改支一次退伍金，轉經被告於84年9 月7 日以原處分准其所請並發給在案之事實，有被告84年5 月29日令、志願改支退休金申請書、切結書、原告之弟張放之簽立之生活保證書、原處分、原告領款之簽收文件等件為證( 見本院卷第45、58-59 、65、55、67頁) ，自堪信為真實。原告於支領贍養金期間，因個人財務因素，提出申請改支一次退伍金，被告以原處分核定准予原告之申請，核之上開規定，於法有據，並無違誤。

㈢原告雖主張被告未踐行其應有作為，以詐術使原告陷於錯誤，辦理贍養金一次請領，在正當法律程序之誠信原則、信賴保護原則下，原處分應為違法，而被告未依法按時發放原告因殘除役所得支領之終身贍養金，被告84年5 月29日令即應予回復云云。惟查，依卷附之切結書記載「本人張放達因財務糾紛，經再三考慮，決定一次提領膳養金，以解決自己衍生之問題，決不後悔。切結人張放達」等語( 見本院卷第58頁) ，參以原告之弟張放之亦具名保證原告於退役確有自謀生活能力如有生活發生問題時，其願負完全責任( 見本院卷第59頁背面) ，足徵原告係於審慎考量後始提出本件申請，完全基於個人之意願，且為原告親人所知悉，茲原告指稱被告以詐術使其陷於錯誤，辦理贍養金一次請領，顯係無中生有之指控，並非事實，殊不足取。原告此部分之主張，不可採。

㈣原告又主張其未曾收受原處分，且實現贍養金權利之時效於原處分作成後即中斷，原告隔月請求回復遭拒，其時效仍未消滅，被告應依法給付原告4,381 萬9,267 元云云。經查，原告係志願支領一次退伍金，經被告依法核定後並支領完畢，已如前述，依上開規定，原告自不得再予變更，是以，縱原告確於隔月請求回復，於法亦有未合。又原告空言主張其未曾收受原處分，惟原告之申請改支一次退伍金案，係向其所屬前臺北縣團管部提出申請，由前臺北縣團管部轉呈被告為核准，依原處分「說明：…二、隨附支付証( 如附件) ，請轉當事人收執並取據惠覆。」原告既已支領退伍金，況原處分乃依原告之申請予以准許，並非對原告有何不利之處分，於原告之權益不生影響，原告據以主張原處分違法，亦不可採。至原告依陸海空軍軍官士官退伍除役給與發放辦法之規定主張被告應給付其4,381 萬9,267 元，因原告辦理支領一次退伍金，其公法上債權已因清償而消滅，自無從再依該辦法再主張請領贍養金，原告此部分之請求，洵屬無據。

六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告原經核定於84年6 月1 日因殘除役，並支領贍養金終身，嗣原告申請辦理志願改支一次退伍金，經被告以原處分准其所請，於法並無違誤，原告仍執前詞，訴請確認原處分違法，並請求被告應給付原告4,381 萬9,267 元，均為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭