臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴字第573號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 103 年 01 月 08 日
• 法官: 王碧芳、陳秀媖、程怡怡
• 法定代理人: 羅智先、魏應充、汪林祥、吳秀明
• 原告: 統一企業股份有限公司法人、味全食品工業股份有限公司法人、光泉牧場股份有限公司法人
• 被告: 公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第573號
101年度訴字第575號
101年度訴字第829號
102年12月12日辯論終結
原 告　統一企業股份有限公司
代　表　人　羅智先（董事長）
訴訟代理人　吳志光　律師
劉昌坪　律師
簡維克　律師
原 告　味全食品工業股份有限公司
代　表　人　魏應充（董事長）
訴訟代理人　張元宵　律師
複 代理 人　賴見強　律師
原 告　光泉牧場股份有限公司
代　表　人　汪林祥（董事長）
訴訟代理人　徐頌雅　律師
鍾薰嫺　律師
被 告　公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　侯文賢（兼送達代收人）
陳蓬芳
楊佳慧
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國101 年2 月23日院臺訴字第1010123844號、101 年2 月16日院臺訴字第1010006991號、101 年4 月13日院臺訴字第1010127132號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127 條第1 項定有明文。查本院101 年度訴字第573 號、第575 號、第829 號公平交易法事件，係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決，合先敘明。
㈡本件原告統一企業股份有限公司（下稱統一公司）代表人原為高清愿、原告光泉牧場股份有限公司（下稱光泉公司）代表人原為林賜發，訴訟中分別變更為羅智先及汪林祥，業據原告統一公司新任代表人羅智先、原告光泉公司新任代表人汪林祥各自提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
本件被告據民國（下同）100 年8 月報載行政院農業委員會（下稱農委會）所屬財團法人中央畜產會（下稱畜產會）乳價評議委員會通過生乳收購價格調漲每公斤新臺幣（下同）1.9 元，因生乳收購價格與鮮乳產品之銷售價格有密切相關，為監控及預防上游乳品業者藉機聯合調整鮮乳價格，主動調查結果，以原告統一公司、味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）、光泉公司，於鮮乳市場有高達8 成之市場占有率，共同調高售價，排除彼此間之價格競爭，謀取不當聯合之利潤，足以影響鮮乳之市場功能，不利於消費者利益，原告等於100 年10月1 日起調漲生乳收購價格，縱有成本推升而有漲價之因素，惟渠等藉機聯合調漲價格，足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1
項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以100 年10月25日公處字第100204號處分書（下稱原處分）命原告等自處分書送達之次日起應即停止上開違法行為，並處原告味全公司新臺幣（下同）1,200 萬元罰鍰、原告統一公司1,000 萬元罰鍰、原告光泉公司800 萬元罰鍰。原告等不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠原告統一公司：
⒈原告於調查階段即向被告詳細說明鮮乳價格調整之計算方式，被告未予查證即草率作成原處分，違反證據法則及應對當事人有利及不利事項一律注意之基本原則：
⑴畜產會乳價評議委員會係於100 年8 月9 日確認此次各期生乳收購價格之調漲幅度，並於100 年10月1 日起生效，調漲後各期（即冬、暖、夏期）生乳收購價格均較原本價格增加2 元（含生乳品質體細胞數加價0.1 元）。除生乳收購價格調漲以外，其他如物料、人工、製造等成本，自前次（即96年）鮮乳產品價格調整後亦均有上漲，原告不得不調整鮮乳產品之出貨價格並連帶調整參考建議售價，以反映近5 年來所累積的各種原物料調漲之成本，以維持事業經營的合理毛利率
⑵茲以1 公升鮮乳產品為例，因生乳收購價格調漲2 元，加上相關人工、物料、製造等成本自99年1 月後因物價變動之調整，原告製造該品項鮮乳產品之整體成本將增加約2.5 元。為反應成本之增加，原告除需考量自身毛利率以決定調整額度外，因調整鮮乳產品出貨價格可能影響下游經銷商及實際銷售店家銷售原告產品既有之合理毛利率，故在決定調整價格時，尚須一併考量下游經銷商及實際銷售店家銷售原告產品之合理毛利率而設算參考建議售價供下游廠商參考（經銷商毛利率約為產品價格20% 至22% ；銷售店家則約12% 至15% ）。析言之，為維持原告、下游經銷商及實際店家「三層體系」既有毛利率，因此須將各層之調整額度予以加總，方為最後的鮮乳參考建議售價。⑶為符合上述之決策模式，原告之參考建議售價即須從原先基於自身毛利率考量所調漲之約4.2 元，提高為考量經銷流通單位20% 至22% 毛利率後的5.3 元至5.4 元，而當鮮乳由經銷商進入終端店家銷售時，為滿足零售店家欲獲取之12% 至15% 毛利率，價格即會有6.0 元至6.2 元之調整，因此本次參考建議售價乃由原先的76元調漲為82元，而此一毛利率亦維持與過去毛利率相同的水準，原告並未因本次漲價而增加毛利率。
⑷原告之價格調整係考量生乳及其他相關成本之調漲，並兼顧經銷通路體系與零售店家之毛利率後所為之決定，原告已於訴願書中檢附上開營業機密資料及各階段價格調整之計算基準供被告檢視，並於被告調查時說明鮮乳產品共有「三層銷售體系」，此與原告於訴訟程序中之歷次說明並無不同。被告一再稱原告於接受約談時曾表示「成本與價格比1 ：3 原則」為鮮乳產品之價格調整決策，從而質疑原告所提試算公式之真實性，然此顯係過度簡化而未如實呈現原告於調查時之說明，蓋原告所言係在闡述生乳收購價格調漲約占鮮乳零售價格調漲的3 分之1 ，非指鮮乳產品定價只需要考量生乳收購價格，或直接以生乳收購價格之調漲乘以3 倍即可決定零售價格之調漲額度。
⑸至被告質疑如依原告設算公式，將下游經銷及實際銷售單位之毛利率納入考量，則1 公升鮮乳調漲區間係介於75.97 元至85.93 元間，為何原告在眾多區間（76～86元）中僅選擇82元乙節。經查，在生乳價格調漲前，1 公升鮮乳產品參考建議售價為76元，當生乳及其他產銷成本增加，且維持原告及下游通路商之既有毛利率不變之情形下，原告須將參考建議售價調整至82元以上，自無可能在被告所謂的「76元至81元」調整區中訂定調整後的參考建議售價，且被告以非原告出廠價之錯誤價格計算參考建議售價最高可為85.93 元亦非正確，被告上開質疑顯無邏輯可言。
⒉被告認定聯合行為之4 項間接證據，不僅不足以達到「唯一合理」解釋有聯合行為合意之確信，且該等間接證據本身亦有重大瑕疵：
⑴被告稱下游業者接獲原告與其他被處分人確認調整價格之電子郵件時間點接近乙事並非事實，而各業者至最後階段方能確認調價，係因下游大型通路業者作業習慣所致，被告以調價時點相近作為間接證據，顯不合理：
①從下游業者之陳述記錄可知，原告與其他被處分人通知下游業者之調價時間點並不相近。味全公司第1 次通知之時間點為9 月2 日，原告為9 月5 日，光泉公司則至9 月16日方發文通知調價。又除味全公司曾於9 月15日表示暫緩調整價格外，原告與光泉公司均未向下游業者表示暫緩調價，顯示3 家公司通知調價的情形亦不一致，倘原告與其他被處分人有聯合行為的合意，則味全公司大可不必觀望其他競爭者的反應而一度決定暫緩調價，光泉公司亦不可能在鮮乳產品市占率第一的味全公司於15日表示暫緩調整價格之際，反於16日發文通知調漲價格，而承擔產品可能失去價格競爭力之風險。
②至於被告一再主張原告與其他被處分人直到9 月26日或27日始與下游業者確認調價，亦非屬事實，蓋根據下游業者所檢附之電子郵件內容，味全公司最後就調整價格乙事發函予下游業者之時間點為9 月21日、原告為9 月22日、光泉公司則為9 月26日。此外，產品價格調整涉及全體下游通路業者，原告需與各下游業者就進貨價及調整時間進行協調與聯繫，被告僅選擇「單一業者」之電子郵件，完全未調查原告與其他下游通路業者聯繫時間點之情形，其認定事實之調查顯然過於草率。
③又被告認原告等均係於9 月26日或27日始與下游通路確認調價之依據，無非係因單一下游業者提供被告之該2 天電子郵件中有業者之具體調價資料。然被告已於102 年7 月8 日準備程序自認：「被告引用的是確認之後下游業者所提供的通知其內部單位確認調價資料的電子郵件」、「下游業者在9 月26、27日傳給其內部員工的資訊」及「家樂福公司是以9 月27日的電子郵件轉知內部員工同意調價的資料」、「另依據下游業者的陳述記錄，統一公司是9 月21日以電子郵件方式通知調漲」，充分顯示被告認定原告與味全公司係於9 月26日或27日確認調價之電子郵件，實為下游業者內部單位之轉發而與原告無關，被告以該電子郵件日期主張原告係於9
月27日確認調價，顯然違背證據及論理法則。
④甚者，原告曾詢問被告，有關原告產品之價格調整電子檔案究係於原告9 月22日寄予下游業者之電子郵件中即已存在，抑或係9 月27日下游業者內部單位轉寄時才予以附加，被告回答：「是9 月22日的電子郵件附加的檔案」，但被告既一再主張原告等均係在9 月26日或27日達成聯合行為合意後方與下游業者確認調價，設若如此，原告如何會在9 月22日尚未與其他業者達成合意前即先與下游業者協商調價事宜，益徵被告主張前後不一且無法自圓其說。
⑤實則，原告早於8 月底前便訂出10月份之鮮乳產品具體調整價格，並於9 月初通知下游業者，之所以至9 月下旬方能確定調價時點，乃係因原告與下游大型通路商就價格調整進行協調之過程中，大型通路商因掌握市○○路而具有協商優勢，其至最後階段方同意調整價格，原告與其他業者之調價確認時點相近係因與下游大型通路商之協商過程所致，被告自不能倒果為因，將調漲時點相近之結果歸咎於原告。
⑥再查，畜產會乳價評議委員會係於8 月通過調漲生乳收購價格，並訂於同年10月1 日生效。各鮮乳業者既面臨相同時間點之生乳成本調漲，且各家調整作業均僅約有1 個月的時間，則各業者與下游之確認調整時間點相近實為正常現象。況且，被告以原告等與下游業者之確認調價時間點接近，而認定業者有違反公平交易法之聯合行為，早經行政院97年7 月10日院臺訴字第0970087749號訴願決定認定並不足採，足證被告以「調漲時間相近」作為認定具有「聯合行為合意」之理由，並不可採。
⑵被告認商品調整價格必須與成本增加額度相同，否則即屬超額漲價，及原告應採取低價策略以爭取消費者購買，完全違背經濟常理及國內鮮乳市場之供需情形：
①被告認原告產品有超漲之情，係以生乳每公升上漲2 元，原告1 公升產品僅能漲2 元為據。惟除生乳外，原告近年來尚面臨其他原物料、人工、製造等成本約0.5 元之增加，故本次價格調整所反映之成本應為2.5 元，非被告所稱之2 元；再者，被告始終不願接受價格調整仍須維持上下游業者之既有毛利率，方得出其所稱之超漲結論。
②在維持原有毛利率之定價決策下，原告鮮乳產品之零售價格調整額度自不可能等於成本增加額度，遑論在多層下游經銷通路體系下，如欲維持下游業者之既有毛利率，則該產品最終零售價格之調整額與成本之增加額度間將會有更大的差距。是以，被告關於商品價格調整額度必須與成本增加額度相同，否則即構成超額漲幅之主張，顯不符合一般市場之經濟產銷體系，不得作為認定聯合行為之間接證據。
③至於被告另主張本次調整幅度高於96年度該次調整，故可證明本次為超額調漲云云，更是毫無邏輯且完全違背市場現況。首先，聯合行為所處罰之情形，並非在於廠商調漲產品價格，亦非要求廠商每次漲價不能超過前次漲幅，而係在廠商是否有與其他競爭者共同為調漲價格之合意。因此，被告以原告本次調整幅度超過96年度之漲幅，即認定本次調漲為聯合行為，實屬率斷。再者，96年度乃國內鮮乳產品近年來首次調漲，原告顧慮消費者長期習慣而未於當次將生乳調漲成本完全反映，以致原告97年及98年之鮮乳產品毛利率均較往年為低，但自97年第4 季爆發大陸毒奶粉事件後，國內消費者紛紛改買鮮乳產品，再加上近年來各連鎖超商均大量提供現煮咖啡服務，導致國內市場對於生乳需求供不應求，在市場已呈現缺乳之情況下，被告猶以96年之調漲比例主張原告係超額調漲，實不具備合理之比較基準。
④況在鮮乳產品供給量有限之情況下，縱使原告採取低價策略，亦僅能使產品「加速完售」，而無法提高整體產品之銷售數量（因生乳有限無法製造更多的鮮乳），反會導致原告產品毛利率不如同業水準，此種無法提升市占率又無助於毛利率，傷害原告股東權益之行銷策略，係違背經濟理性之行為。
⑶被告明知寡占市場如屬高度透明化及同質性極高之市場，易形成價格跟隨行為，卻稱寡占市場亦可作為認定聯合行為之間接證據，此顯然刻意忽略對原告等有利部分，不符合對當事人有利及不利情形一律注意之基本原則：
①被告主張寡占市場結構有助於聯合行為之形成，惟寡占市場結構亦極易出現價格跟隨行為（或稱為有意識之平行行為），在高度透明化且產品同質性高的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果。是以，在高度透明化的寡占市場中，業者的定價趨於一致實屬常態現象。何況鮮乳產品之口感幾乎相同，均質性極高，販售鮮乳的商店又遍佈全省，導致鮮乳產品價格資訊高度透明化，被告自不能排除本案係因其他業者為價格跟隨行為而導致外觀一致性之可能。
②被告雖稱調查過程中已分別詢問味全公司及光泉公司是否會跟隨同業進行價格調漲，渠等均回應係自行決定，從而排除價格跟隨之可能。惟其他原告之價格調整是否係因價格跟隨所致，應基於客觀證據加以認定，而非僅以其陳述作為認定事實之依據，否則無異於免除被告應盡之舉證責任，且原告價格調整如係基於自身計算所得出，即非屬於聯合行為，又何能以其他原告無法說明調價依據而將可說明調價依據之原告一併論以聯合行為？
③又原告雖要求下游業者切結其人員應就調價訊息予以保密，但原告不可能對上萬家下游業者均予以監控，以防止渠等人員將訊息洩漏給媒體或其他業者人員，且如係下游業者人員洩漏調價資訊，被告亦不得以據此認定原告有偵測市場競爭之意圖，否則無異要求原告須對下游業者之違約行為負責，顯不合理。再者，如被告所言之機密資訊（即價格調整資訊）得以成立，則國內媒體又豈可能在每次漲價之前，即準確取得各種產品之調價資訊？
⑷被告所引用之媒體報導已指出相關調價公開資訊，係由「下游通路業者」提供，並非由原告或其他被處分人所為，被告以非原告所為之資訊揭露行為，誣指原告與其他被處分人係透過公開訊息以穩固聯合行為，更可顯見被告未詳細調查即草率作成處分，認定事實違背經驗法則：
①被告主張原告等可利用媒體有關調價之報導作為間接證據，然詳細檢視被告檢附之媒體報導可知，並非原告等將鮮乳產品之調整幅度披露予媒體，而係下游業者因媒體採訪方告知所知悉之調價資訊。在言論自由及新聞自由下，原告實不得亦無可能控制新聞媒體採訪下游業者有關價格調整資訊或禁止其報導之上開內容，被告主張顯已違背法治國原則下之自我負責原則，亦與行政罰法之明文規定相牴觸。
②被告援引之中油台塑案與本案情形有諸多不同，不容被告恣意比附援引，況最高行政法院98年度判字第91號判決已指出，並非任何價格資訊之披露均構成聯合行為合意之間接證據，必須是事業透過事先公開方式傳遞調價訊息以偵測競爭對手反應，且競爭對手亦透過公開方式傳遞其反應，進而使雙方選用一致之調價策略，謀取經濟上之最大利益，方才屬之。
⒊被告以真偽不明且與原告無關之證據認定聯合行為之合意，已違背使用間接證據之基本法則：
⑴由美國及我國司法實務可知，以間接證據認定聯合行為，必須該間接證據的證明力達到「必然可以推論出事業間倘無事前之意思聯絡，即『無法合理解釋』其調價行為乃係基於自主決定」之程度。因此，如業者可合理說明漲價乃係基於自身經濟理性所為之決定，即代表該間接證據並未達到可「必然」認定聯合行為合意之程度，此時即不得以該等間接證據認定當事人必然有聯合行為。我國學者對於間接證據之使用，亦明確指出只有在業者完全無法提出合理解釋之情形下，始能採用間接證據作為認定聯合行為之根據。
⑵在實務上持續對於間接證據利用的審查及檢視越來越嚴格的情形下，美國司法實務認為，欲推證合意存在，不能單從寡占市場中相互依存或者有意識的平行行為證明聯合行為存在的重複，且間接證據必須支持當事人間曾有過協商或口頭合意的存在，而歐洲法院亦要求主管機關倘欲證明聯合行為之合意，必須提出「確實、精確且一致的證據」，方能滿足舉證責任。至最高行政法院102 年度判字第251 號判決明揭當執法機關對於取得聯合行為合意之直接證據（例如書面會議記錄）有困難時，應採「合理推定」之方式，其所指之「合理推定」，自應以被告所舉事證係屬「合理」為前提，若相關事證本身存有疑義，自不得作為合理推定業者有聯合行為合意之間接證據，乃當然之法理。
⑶本案被告雖以下列4 項間接證據：原告等通知確認調價時點一致、價格調整有超漲情形、鮮乳市場結構有利於聯合勾結、透過媒體報導以穩固調整後之價格，推定原告等有聯合行為之合意，惟該等間接證據均有前述推理錯誤或明顯與事實不符之情形，顯不足以作為可認定本案有聯合行為合意之依據。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
㈡原告味全公司：
⒈有關聯合行為之認定部分：
⑴原告於100 年10月1 日調漲鮮乳價格，統一公司及光泉公司則分別於10月4 日及10月11日漲價。原告等是否涉及聯合行為，是極為複雜且繁瑣，被告竟可於短短十數日即完成調查並於同年10月25日作成處分，已足見原處分之輕率。
⑵被告並未了解原告等承受的原物料成本大多一樣，況且尚未漲價前，業者的售價也都差不多。畜產會調高生乳收購的價格，調幅7.99% ，業者向酪農收購生乳後要密封運送到工廠加工、滅菌，之後包裝送到賣場銷售，都需成本，加上近來油料、包材都漲價，鮮乳1 公升漲6 元，漲幅僅6%至10% ，分由酪農、乳品公司及通路商用以分攤各自之成本上漲，反映成本因素上漲而為調價之外觀上一致性之平行行為，尚非出於聯合行為之意思聯絡，亦無待明示或默示協議或共識之形成，理應受到尊重與保障。
⑶聯合行為之成立，因面臨直接證據取得不易，各國執法機關與法院雖莫不仰賴間接證據以證明事業間存乎於心的「合意」，從而「合意」要件的認定，成為在認定聯合行為時最艱困的挑戰。被告為原處分時參考美國Interstate Circuit, Inc. v. United States
（西元1939年）一案，佐以間接證據推定原告等間存有意思聯絡。我國行政法院之相關判決，亦受該判決理論之影響，採取以間接證據合理推定聯合行為之見解。然美國上開判決距今已逾一甲子，該判決見解迭經美國最高法院修正及變更，被告仍以該判決為處分參考，顯屬有誤。實則，美國最高法院於 Theatre
Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distribut-ing Corp. （西元1954年）案以來，即限縮以間接證據證明事業間存乎於心的「合意」之認定，建立了「附加因素」（plus factors）原則，並設定出聯合行為證據證明度之標準為「一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」，即無合理可疑之程度。被告徒以經由相關事證可資合理懷疑原告等調漲鮮乳售價之外觀上一致性之平行行為，出於聯合行為之意思聯絡，原告等就是否藉由成本等因素上漲而為調價應舉證為合理說明始得免責，當有違誤。
⑷又「一致性行為」與「有意識之平行行為」不同，兩者雖然於外觀上均有相同或一致或近似之行為，然前者因具有聯合行為之意思聯絡（明示或默示勾結）而具違法性，後者則僅為單純之追隨行為，不具違法性。本案原告與統一公司及光泉公司間並無任何漲價之意思聯絡，於原告宣布漲價後，光泉公司及統一公司進行跟隨行為，即屬「有意識之平行行為」，被告不察，未明辯「一致性行為」與「有意識之平行行為」之差異，亦未斟酌原告等間是否為單純之「有意識之平行行為」，顯有不當。
⒉原處分列舉之間接證據，尚難認定原告與光泉公司及統一公司間存有聯合漲價之意思聯絡：
⑴原處分認定鮮乳替代彈性低，縱鮮乳調價不足以影響銷量，本案之特定市場界定為國內鮮乳市場，原告與光泉公司及統一公司之市場占有率約為37% 、30% 、18% 上下，屬寡占市場結構，為原告所不爭。惟鮮乳可否為奶粉及國外進口鮮奶取代，非無爭議，足證寡占市場結構難以成為推認原告等間合意之依據。況寡占市場結構之產品價格趨於一致性乃屬當然之結果，遑論原告等3 大乳品公司100 年10月調漲價格前，原售價本即趨於一致。
⑵又畜產會100 年8 月15日文號6208新聞與公報已載明係針對自由時報報導國內生乳收購價格將於10月調漲為說明，徵諸國內媒體長期關注與報導物價上漲之消息，各種產品均曾於漲價前被媒體事前披露漲價消息，市場資訊完全公開，自然造成商品價格之一致（所謂跟隨性之平行行為），甚難僅以價格趨於一致，做為認定聯合行為之間接證據。在寡占市場中，若將成本全部反應於售價中，即失去價格之競爭力及市場占有率，故寡占事業不會從事價格競爭，且就經濟學之角度及觀點，應足以合理解釋市場上同業間調整價格上漲合理性。本次生乳收購價格調漲約達2 元，原告及統一公司分別於10月1 日及4 日漲價，光泉公司於11日跟進，係因生乳價格將於100 年10月1 日起調漲，始於同年9 月間陸續通知下游經銷商將調漲鮮乳產品之參考建議售價。被告以業者通知下游通路商調漲售價之時間點均為同年9 月，即認定鮮乳市場於100
年10月漲價係業者間有共識之聯合行為，顯未考量本次漲價係因於生乳收購價將於100 年10月1 日起調漲及相關報導相互影響之事實，即逕認定業者間具有聯合行為之合意，不無速斷之嫌。
⑶被告以原告等3 大乳品公司於100 年9 月間陸續通知各通路並交付調整前後之參考建議售價表，客觀上具有相當時間進行調價作業之市場偵測，下游業者提證接獲原告等確認調價時點之電郵為原告及統一公司100 年9 月27日、光泉公司同年9 月26日，確認調價時點甚為一致，可證100 年10月調價屬有共識云云。惟畜產會預先公告將自100 年10月1 日調漲生乳收購價格，客觀上原告等自會於10月1 日正式調價前，為反映成本而再確認價格，是原告等於100 年9 月間再次確認價格，存有合理正當之理由及因客觀市場條件變化所致，不能以此認定原告等有漲價之合意。再者，企業所欲採行的競爭手段與策略為何，乃企業基於本身經營「成本--效益」分析所為之決定。原告於10月1 日漲價，純係考量庫存幾已耗盡且力求利益極大化等因素所為，與統一公司於10月4 日及光泉公司於10月11日漲價（所謂「跟隨性之平行行為」）無涉，且此一經營自由，理應受到尊重與保障。
⑷原處分又以原告等營運成本殊異，考量調價之因素及經營通路比重不同，對於相關營業成本等之攤銷應呈現不同之影響，因應生乳成本調漲緩衝能力及競爭誘因應屬不同，竟呈現一致性調價行為，若非合意，殊難達成云云。惟原告本次調漲係其他物料、人工、製造、水電及其他成本均有調漲，綜合考量各種因素後所為之決定。原告等既已就各自調漲原因為說明，被告未加詳察各該調整價格之原因是否合理，率以調價前後之產品價差相似，若非合意，殊難達成等語搪塞，顯然不當。
⑸原處分另以原告等於鮮乳市場有高達8 成之市場占有率，共同調高售價以排除彼此間之價格競爭，不利消費者利益云云，亦有誤解。蓋原告等3 大乳品公司營運考量，包括鮮乳替代彈性低，鮮乳調價不足以影響銷量，屬需求大於供給之寡占市場結構，均可能個別基於本身經營「成本--效益」之獨立分析所為之決定，俱於10月1 日漲價（建議售價均為6 元），此非通謀之一致性行為，乃經驗及論理法則所得預見，且此一經營力求利益極大化之平行行為，非法所不許，理應受到尊重與保障。況鮮乳產品市○○路商之實際售價與建議售價並不相同，顯示鮮乳市場之競爭性，主要存在通路商（包括超商門市○○○○路商2 大類）。
⑹綜上，原處分列舉之間接證據，尚難認定原告等間存有聯合漲價之意思聯絡，原處分任意推定原告等間有聯合行為，於法有違。
⒊原處分裁罰之金額過高及裁量因素欠周：
⑴最高行政法院98年度判字第523 號判決略以，水平競爭事業以預告調價訊息之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，應選擇採取權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示。原處分逕核處鉅額罰鍰，有違比例原則及前開判決意旨。另最高行政法院98年度判字第91號及第92號判決之油品市場聯合行為案件，有19次同時調漲行為，僅處罰鍰650 萬元。原處分未說明其行使裁量權所依據之事實、證據及具體涵攝過程，即逕對原告課處罰鍰1,200 萬元，有裁量濫用之違法，不符行政程序法第7 條比例原則所要求之必要性原則及最小侵害原則。
⑵又原處分亦不否認畜產會調漲生乳價格，確實造成原告生產成本增高，進而促使原告之調價行為，詎原處分未慮及此有利於原告之事實，而為1,200 萬元之高額罰鍰，亦有未洽。再原處分及訴願決定對於如何認定鮮乳市場市占率及獲利情形，均無任何說明及佐證，顯有裁量濫用之不當。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
㈢原告光泉公司：
⒈原告調整乳品價格之緣由：
⑴原告商品價格之調漲（6.67% 至14.71%間），肇因於生產成本之上揚（包括生乳漲幅8%及其他成本之調漲）：
決定商品價格之成本因素，除生乳收購價格外，尚有設備、製造、包裝、運銷及人力等之成本。其中生乳收購參考價格，畜產會核定每公斤上漲2 元後，原告收購生乳成本自100 年10月1 日起，平均為每公斤27.12 元，與未調漲前平均每公斤25.12 元相較，漲幅高達8%。加以近來國際原油價格持續飆高，運銷費用上揚，漲幅高達21% ，另塑膠原料等產品成本之漲幅亦達6%。又原告為響應政府鼓勵企業對員工加薪之建議，針對員工薪資調整3%，原告人力成本因此亦有增加。考量前述各項成本上漲情形、市場行銷狀況及消費者接受程度等，原告乃於100 年間決定就部分產品調整價格，漲幅約於6.67% 至14.71%間，誠屬合理。⑵此外，原告決定調整商品建議價格之調幅時，係考量變動成本之增加，在不虧損以及獲得最少利潤之前提下，計算調整幅度，以降低對於市場之衝擊。經核算後，唯有在漲價達6 元時，方始不虧損並能獲得利潤：
①原告生產成本，除前所述之設備、製造、包裝、運銷及人力等成本外，尚需支出變動成本，如：店頭毛利─一般而言為售價之25% ；通路費用─一般而言為售價之10% ；業務獎勵費用─此費用係依據未含稅售價之6%計算；廣告費用及促銷費用─原告歷年之廣告費用及促銷費用預估，分別係以產品未含稅售價之7%及4%進行核算；報廢損失─鮮乳產品具有及時性，倘不及於保存期限內銷售完畢即需予報廢，一般預估之報廢損失約為商品未含稅售價之4%。
②除上開變動成本外，原告因成本增加，資金需求亦會同時提高，而須向銀行借貸或以其他方式引進資金，在引進資金之同時，亦會產生成本。依原告預估，該資金成本之計算約為增加必要費用成本（即前述生乳漲價金額以及除店頭毛利以外之其餘變動成本）之8%。
③基上，若暫不考量生乳成本以外之其餘成本，單就生乳成本、變動成本以及資金成本之計算觀察，原告唯有於調漲6 元時，方可能獲得利潤，否則原告可得利潤為負值。蓋調漲6 元時，扣除5%營業稅，未稅價為5.71元，扣除生乳漲價費用2 元，以及變動成本增加費用3.3 元【包含店頭毛利1.5 元（6
×25% ）、通路費用0.6 元（6 ×10% ）、業務獎
勵費用0.34元（5.71×6%）、廣告費用0.4 元（5.
71×7%）、促銷費用0.23元（5.71×4%）及報廢損
失0.23元（5.71×4%），再扣除資金成本0.3 元（
（2+0.6+0.34+0.4+0.23+ 0.23 ）×8%），原告可
得之利潤為0.4 元（6-2-3.3-0.3=0.4 元）。
⑶為降低對於消費市場之衝擊，原告幾經考量後，始決定於100 年10月起陸續調整如下商品之建議售價：
①光泉鮮乳系列之相關產品漲幅如下：
220ml 紙包裝之鮮乳及調味乳原建議售價為21元，調整後建議售價為23元，漲幅為9.52% ；245ml 塑膠瓶包裝（含穀物脆片）之鮮乳及調味乳原建議售價為30元，調整後建議售價為33元，漲幅為10% ；290ml 紙包裝鮮乳及調味乳原建議售價為27元，調整後建議售價為30元，漲幅為11.11%；400ml 新鮮屋包裝鮮乳原建議售價為34元，調整後建議售價為39元，漲幅為14.71%；調味乳調整前原建議售價為32元，調整後建議售價為36元，漲幅為12.5% ；936ml 塑膠瓶包裝之鮮乳及調味乳原建議售價為69元，調整後建議售價為77元，漲幅為11.59%；1857ml塑膠瓶包裝之鮮乳及調味乳原建議售價為132 元，調整後建議售價為146 元，漲幅為10.61%；2720ml塑膠瓶包裝之鮮乳原建議售價為193 元，調整後建議售價為213 元，漲幅為10.36%。
②乳香世家系列之相關產品漲幅如下：
220ml 新鮮屋包裝鮮乳原建議售價為23元，調整後建議售價為25元，漲幅為8.7%；245ml 塑膠瓶包裝（含穀物脆片）原建議售價為30元，調整後建議售價為33元，漲幅為10% ；440ml 塑膠瓶包裝原建議售價為38元，調整後建議售價為42元，漲幅為10.53%；936ml 新鮮屋包裝原建議售價為76元，調整後建議售價為82元，漲幅為7.89% ；1857ml塑膠瓶包裝原建議售價為150 元，調整後建議售價為161 元，漲幅為7.33% ；2720ml塑膠瓶包裝原建議售價為211 元，調整後建議售價為235 元，漲幅為11.37%。
③首席藍帶250ml 系列：原建議售價為30元，調整後建議售價為32元，漲幅為6.67% 。
⑷原告決定於100 年10月起陸續調漲商品建議售價之理由：
鑒於國際大宗穀物及原物料價格持續上漲，導致國內乳牛飼料及草料生產成本隨之上漲，造成酪農戶飼養成本增加，調漲生乳收購價格勢在必行，由於生乳收購價格之調整將影響商品成本之增加，原告早於100
年8 月19日發出會議通知訂於100 年8 月23日討論因應生乳調漲各品項規格之漲幅，畜產會嗣於100 年9
月5 日發布調漲生乳收購價格，原告行銷企劃部於100 年9 月13日即決定商品漲幅，價格轉換日期為100
年10月5 日，該方案於100 年9 月14日核准，故原告自100 年9 月16日起，陸續對於下游通路商發出建議售價將調漲之通知。但由於各通路商之活動檔期不同，因此原告調整建議售價之時間，配合各通路商之活動檔期而有不同，且依鮮乳或調味乳之類別，調整日期亦未必相同。另原告為降低因產品價格之調漲對消費市場之衝擊，已配合各通路商（含便利商店、大賣場、超級市場及福利中心）提供不同之促銷方案以供消費者選擇，依促銷方案內容之售價，甚至較產品未調整前之建議售價更為低廉。
⒉原處分以法無明文之「一致性行為理論」，推論原告等有聯合行為，違反舉證責任分配原則：
⑴依行政訴訟法第136 條、民事訴訟法第277 條及最高行政法院39年判字第2 號判例，於行政爭訟案件中，對於行政行為違法事實之認定，應由被告就此負舉證責任。公平交易法有關聯合行為之規範，並未明定業者如具有「一致性之外觀」，即可推論有聯合行為，亦未規定業者如具有「一致性之外觀」，即有義務舉證證明非屬聯合行為。被告援引法無明文之「一致性行為理論」，規避其應就原告與其他業者有公平交易法規定之聯合行為要件（亦即事業有以契約、協議或其他方式之合意）所負擔之舉證責任，於法無據。原處分雖稱「一致性行為理論」為外國競爭法主管機關以及最高行政法院92年度判字第1798號、98年度判字第91號、98年度判字第92號判決所採，然公平交易法既未將該理論明文列為條文內容，被告逕以該理論迴避其舉證責任，即屬違法。何況，本案事實與上開判決之事實迥不相同，被告任意將該判決比附援引於本案，亦有不當。
⑵「跟隨性之平行行為」與「聯合行為」外觀上均具有行為之一致性，然其主要區別在於「有無意思聯絡」，倘無意思聯絡，即非屬聯合行為，並無違法之處。因此，「意思聯絡」是構成「聯合行為」之最重要因素，亦係主管機關在進行聯合行為裁處時應證明之事項。被告僅以原告等具有「一致性之外觀」為由，即逕行推論原告等有聯合行為，如此粗糙適用法律之後果，造成被告極易規避「應證明事業間具有聯合行為之合意」之舉證責任。遑論被告於本案所謂「一致性外觀」之事實認定亦極為粗糙，且論理基礎及證據均薄弱，又僅採對其有利之證據，對於原告提出之相關說明及反駁均視而不見，高舉制裁聯合行為之大旗，實則對於市場價格伸出黑手，逸脫公平交易法對於被告之規範，至為不當。
⒊原處分以原告等有「一致性行為」而推論聯合行為，顯有疏漏：
⑴被告並未具體說明本案認定有聯合行為之「間接證據」為何，亦未載明其所聲稱之「附加因素」所考量之客觀具體事實：
被告於答辯狀所載之客觀考量要素高達8 項，然本件被告究竟係依該8 項要件之何項認定原告等具有一致性行為？具體適用之客觀事實為何？被告均未論及。本案之「間接證據」為何？被告對於其所稱之「附加因素」，其理論依據為何？針對個別附加因素所考量之客觀事實為何？本件有何事實符合被告所引用之美國法院所稱之8 個客觀要素？凡此，均未見被告具體說明，其以籠統之概括文字聲稱本件已考量間接證據及附加因素，因而論斷原告等間存有「一致性行為」云云，即無可採。
⑵鮮乳業者之成本構成幾乎相同，在經濟環境之產品成本均調漲之情況下，其價格之調整幅度本極易相同或近似，此等相似性是商品的本質所致：
①國內鮮乳價格之成本結構幾乎相同，其中除以生乳成本占最大宗之成本來源外，其餘成本不外乎製作、經銷、運銷費用、人力成本等，此從各家業者於調整鮮乳價格前，其鮮乳價格之建議售價之差異極小即明。以本件被告認定原告等具有一致性行為之乳香世家、林鳳營及瑞穗鮮奶觀之，1 公升商品之建議售價調整前之價格差異僅有1 元，2 公升商品部分之差異則為1 元至2 元間。
②農委會調整生乳收購價格後，業者生產成本即因收購生乳成本上揚，加以國際原油價格持續飆高，塑膠原料等產品成本亦增加，國內因政經情勢而調漲健保、勞保費用，加以復有政府調整基本工資、鼓勵企業加薪等各種因素，各家鮮乳業者所面臨之成本增加因素並無顯著差異，是在調整建議售價時，本即易趨近相同或近似。
③被告雖稱原告與其他原告陳稱調漲之理由不同，考量調漲因素不同，竟呈現一致性之調價行為，非出於合意難以排除原告等之意思聯絡云云。然如前所述，國內鮮乳價格之成本結構幾乎相同，所面臨成本增加之因素亦均相同，為適時反映成本，在調整產品售價時，本即容易有相同或近似之漲幅，然被告就此等「乳品成本結構」卻隻字不提，逕以「非出於合意難以排除原告等之意思聯絡」推論業者間有聯合行為，顯然未詳察國內鮮乳價格之成本結構而妄下結論，其認事用法顯有違誤。
④原告雖不知其他原告調整價格實際考量之因素為何，然若依原處分所載，原告等所考量漲價之因素應係大同小異。蓋依原處分記載，味全公司與原告所考量之因素，不外乎生產原料、人力成本（即工資）、運銷成本以及包材成本（即紙漿、塑膠原料），而統一公司1 ：3 公式之計算，係為穩固內部各單位之毛利率，其計算結果亦與原告以各項變動成本計算後，僅有調漲6 元方得獲取利益之試算結果相同。由此顯見，在此波價格之調整中，各家業者所面臨成本結構和成本上揚之情況和考量幾乎是相同的，則在價格調整上，若趨近或相同，亦係市場機制運作之結果，被告就此認定事實顯有不當。
⑤被告稱原告等成本結構不同，卻於調價結果呈現一致上漲，難以單純之平行行為解釋云云。惟被告並未說明其論斷乳品業者之成本結構之依據為何，空言聲稱原告等成本結構不同云云，即無可採。況縱令原告等成本結構不同，然計算成本之比重是否相同？如成本之比重不同者，各家業者計算之利潤是否相同？有無可能在扣除成本後，各家業者選擇不同之利潤，而導致漲幅相同之結果？凡此，被告均未論及，則其率爾空言泛稱各業者之成本結構不同，無法產生調價結果呈現一致上漲6 元之情形云云，顯無憑據。
⑶被告僅以原告超額調漲、調漲幅度相同，認定原告與其他被處分人之行為具一致性，實有不當：
①原告調整價格並非僅考量生乳收購價格，尚需考量其他成本，且因部分變動成本係隨售價漲幅而變動，是在調整商品價格漲幅時，本即會出現超出生乳收購價格漲幅之情事，被告以原告與其他乳品業者一致超額調漲，係屬聯合行為之推論，實屬無據。②被告舉原告所生產之乳香世家1 公升及2 公升商品，與味全公司之林鳳營商品、統一公司之瑞穗商品比較，聲稱三者間之漲幅趨一致係屬聯合行為云云，亦無可採。蓋國內鮮乳業者之生產成本結構相同，原本定價即趨於相同或近似，此次價格調漲之原因既係因成本上揚所致，則各家業者之漲幅相同或近似，本即為當然之結果。
③何況，縱認原告與其他業者調漲幅度相同，其調整後之建議售價亦有不同，以1 公升商品而言，乳香世家調整後之建議售價為82元、林鳳營為83元、瑞穗鮮乳則為82元；2 公升商品部分，乳香世家調整之建議售價為161 元、林鳳營為163 元、瑞穗鮮乳則為159 元，顯見各家業者之建議售價仍有不同，彼此間仍有競爭關係。
④再者，原告生產之產品並非僅有乳香世家，尚有光泉品牌，其調幅與乳香世家、林鳳營以及瑞穗鮮乳均不相同，被告未將該品項商品之調幅列入比較，僅以乳香世家、林鳳營以及瑞穗鮮乳之調幅作為比較標準，進而作出不利於原告之推定，亦有未當。⑤退步言之，縱令被告僅將乳香世家、林鳳營及瑞穗鮮乳之調幅列入比較係屬合理者，被告僅以1 公升及2 公升商品列入比較，亦有不當。蓋單以調幅為比較基礎者，在3 公升商品部分之調漲前建議售價，乳香世家為211 元、林鳳營為222 元、瑞穗鮮乳為210 元，調漲後之建議售價則為乳香世家235 元、林鳳營240 元、瑞穗鮮乳225 元，各家建議售價之最後調整價格並不相同、調幅亦不相同。被告就此卻未論及，僅採對其有利其推論之資料，實有違行政程序法第9 條之規定。
⑷被告以品牌競爭產品維持一致性之價格區間以及一致性之超幅調漲設定率，論斷原告與其他原告有一致性行為云云，並無可採：
①如前所述，鮮乳業者在生產成本相同或近似之前提下，其漲幅本即易相同。何況業者經營市場所欲考量之因素相當多，何以有義務逸脫價格作出競價？原處分以此指責原告與其他業者具一致性行為而為聯合行為云云，顯屬欲加之罪。尤其原處分所謂「階梯性之價格區間」理論之基礎何來？原處分亦未說明。更何況，原告即便調整價格，各項商品之建議售價與其他業者亦未必相同，與其他業者間仍維持有競爭關係，何以原處分就此卻未論及？
②原處分又以其自行推論之調漲設定率，聲稱味全公司林鳳營、統一公司瑞穗鮮乳之品牌決策落點為8%、原告乳香世家產品則為9-10 %、原告光泉鮮乳則為10-11%，從而推論各家品牌決策「調漲設定率」具一致性云云。姑不論被告未說明所謂之「調漲設定率」、「品牌決策落點」計算之依據，自原處分之論述觀之，原告與其他2 家乳品業者之調漲設定率亦有不同，何以仍得認定為一致？究竟在被告之邏輯中，品牌決策調漲設定率必需差距多少，始得謂不一致？況在各家乳品業者面臨漲價考量之因素大同小異之前提下，何以品牌決策調漲設定率不得相同？原處分以調漲設定率推論各家業者具一致性行為，實無可採。
⑸被告又稱業者間就1 公升裝鮮乳均調漲6 元，其中僅生乳收購價格2 元為合理解釋，其餘4 元不可能出現完全相同之漲幅，且業者均有超幅漲勢，非有聯合行為無以致之云云，實屬無理：
①產品價格之制定應由自由市場經濟之參與者自由決定，被告無權要求業者應如何決定其商品之價格，亦無取代市場運作之權限。被告稱本件僅生乳收購價格漲2 元為合理解釋，並稱超過2 元即屬超幅漲勢云云，然被告從未考量生乳成本價格漲2 元亦會導致其他生產成本上升，適足以證明被告為本件處分僅因其認為「6 元並非合理解釋之漲幅」而已，其裁罰違背法令、濫用權限。
②被告復稱本件業者均有超幅漲勢，且無任何業者因應市場需求而為緩漲或競價之況，非有聯合行為無以致之云云。然被告所稱業者應虧本逸脫價格而為緩漲或競價之義務，其法律依據為何？同業競爭廠商間法律上有積極競價的義務何在？何以業者未作出緩漲或競價，即可推論該業者與其他業者存有聯合行為？被告並未究明，其泛言無業者為緩漲或競價，即係存在聯合行為之結論，未免草率。況為減少產品建議售價調漲對於消費市場之衝擊，原告已配合通路商進行促銷活動以及產品降價，此適足以證明原告與其他業者無聯合行為存在，否則原告何需進行促銷以降低對於市場之衝擊？被告對此視而未見，僅以特定商品之漲幅相同，即聲稱原告未有緩漲或競價行為構成聯合行為云云，寧有是理。
③被告又稱生乳成本漲價2 元，超過2 元即屬超幅漲勢。惟鮮乳成本不僅只有生乳，業者為因應其他成本之上揚，何以不能調高產品售價？事業有何義務必須吸收上揚的成本而作出競價？何以業者因應成本所為之售價調整即屬「非有聯合行為無以致之」？被告又如何確認業者在未有聯繫之情況下，所作出之漲價6 元決定，非屬逸脫價格之競價？被告均未論及，其草率聲稱業者均有超幅漲勢、可推論有聯合行為云云，即無可採。
⑹被告稱原告生產之光泉鮮乳有改調至高價位之趨勢，異於以往，倘非與其他業者有聯合行為，不可能為之云云，純屬臆測：
被告所稱「高價位趨勢」，其內容為何？令人難以理解。若被告係指與乳香世家、瑞穗鮮乳或林鳳營之價格區間相同，其認定事實亦有違誤。蓋原告光泉鮮乳參考建議售價調整後為77元，與乳香世家、瑞穗鮮乳或林鳳營鮮乳之建議參考售價相較，仍有5 元以上之差距，原告產品仍具有競爭價格，並非如被告所云之「高價位趨勢」。
⑺被告稱媒體報導及業者間所披露或釋出之消息，有助競爭對手調價市場及不跟價之風險降低，有助聯合行為之穩固云云，惟查：
原告已陳明調整乳香世家1 公升商品6 元之調價理由，至於媒體報導之內容，至多僅為參考，實非原告調整價格之考量因素。原告亦從未向其他業者打探調價訊息。被告又援引下游通路之證詞，稱原告等之業務均熟識，且業者向下游通路刺探其他業者之調價時點，有意識的希望錯開調漲之時間點云云。惟姑不論該下游通路所述是否屬實，倘原告等確有聯絡而有聯合行為之合意，何以需透過下游通路刺探其他業者之調價時點？況且原告與各下游通路之價格調整時間，本即視與各通路廠商之協商時間而有不同，倘尚需考量與其他業者有意識之錯開調漲時間點，作業上將增加複雜度，亦難以執行。被告上開所陳，毫無可採。
⒋原處分認定原告與其他乳品業者議價及調漲時間一致，亦有違誤：
被告援引之某特定量販業者已說明其接獲原告等通知將調價之時點並不相同，且原告等調漲之時間亦不相同，從未稱原告等係於9 月26日、27日「確認調價時點」，被告引用其中部分日期，曲解為「確認調價時點甚為一致」，實無可採。況且原告係於100 年9 月16日發出書面通知函，陸續通知下游業者，自100 年10月5 日起，將依各通路活動檔期陸續調整乳製品價格，並非於100
年9 月26、27日始調整價格。至被告所稱之「確認調價」時點，僅係原告與某特定量販業者討論產品「進價」之時點，與被告所稱1 公升漲6 元之建議售價調整並不相同，被告將其混為一談，並以此作為認定構成一致性行為理論之間接證據要件，認事用法顯有違誤。
⒌被告僅「一次性」之觀察特定產品價格調整，即率爾以「一致性行為理論」認定原告等有聯合行為云云，不符該理論之適用前提，且本案與最高行政法院92年度判字第1798號、98年度判字第91號、第92號判決之事實並不相同，原處分任意比附援引，顯有不當：
最高行政法院98年度判字第91號判決指出，經濟行為複雜，且任何經濟行為模式或機制均須長期觀察，寡占市場業者相互依賴之互動方式，更不能以短時間觀察或少數幾次調漲或調降價格行為即遽予論斷違法性。另被告於最高行政法院98年度判字第92號判決中亦自承，任何價格策略模式或機制均須經長期觀察，方能累積業者操作之要領，尤其寡占市場業者相互依賴之互動方式，更不能以短時間觀察或少數幾次調價行為即予論斷違法性。且被告於最高行政法院92年度判字第1798號、98年度判字第91號、第92號案件中，均係長時間調查，並援引各項客觀事實，而認定被處分人間有聯合行為之意思連絡，與本案並不相同，原處分任意比附援引，顯有不當。另有關公平交易法之學理論述亦均認為「一致性行為理論」之適用，必須經過長期觀察，方能適用。被告自100 年9 月9 日以公貳字第1001360858號函發函調查本案，至同年10月25日作出原處分，調查期間不到2 個月，被告僅短時間觀察原告等之特定商品偶然之漲幅相同，即據以論斷原告與其他業者具有聯合行為云云，與前引實務及學說有關「一致性行為理論」應經過長期觀察的要件，全然不符。
⒍被告僅以3 家乳品業者之特定商品為「一致性行為」而構成聯合行為，然就本件之競爭市場認定，卻又以3 家乳品業者所生產之全部鮮乳商品進行認定，其市場認定顯有違誤：
⑴被告以「一致性行為」理論認定原告等構成聯合行為之商品，僅有被告所定義「優質鮮乳」（即味全公司之林鳳營鮮乳、統一公司之瑞穗鮮乳及原告之乳香世家鮮乳）中之1 公升商品及2 公升商品。被告僅以原告等上開特定產品為「一致性行為」而構成聯合行為，卻以業者全部鮮乳商品之市占率認定影響市場供需，其認定實有違誤，更何況原告之主力商品係光泉鮮乳之1 公升及2 公升商品，乳香世家1 公升及2 公升商品並非原告之主力商品，是縱令被告得以主力商品市占率認定妨礙競爭的影響，被告所認定的事實亦屬有誤。
⑵被告引歐盟執委會「微小不罰通告」，稱微量標準係以參與聯合行為事業之市場占有率總和為基礎，且僅適用於惡性卡特爾之聯合行為上，其就本案之市場認定並無違誤云云。惟歐盟執委會之「微小不罰通告」並非我國法令，且公平交易法已明定聯合行為之成立以「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」為限。被告既認定原告生產之乳香世家1 公升及2 公升商品與其他原告構成聯合行為，被告即應就該聯合行為，對於市場造成之影響進行判斷，且被告既以「一致性行為理論」處罰原告，即應以被告所列「特定商品」（即乳香世家1 公升及2 公升產品）就整體鮮乳市場之市占率，作為是否足以影響市場供需之考量。而原告前揭產品約僅占原告商品銷售比例之3%與2.8%，若換算成市占率，總計僅佔1.044%（18% ×
(3%＋2.8%）＝1.044%），實不可能影響市場供需，而無構成聯合行為之可能。
⑶被告稱原告等聯合調漲行為影響市場供需云云，與事實不符。蓋原告等並無統一定價、集體杯葛、水平市場分割、垂直市場分割等行為，自不構成被告所稱之「惡性卡特爾」。又被告既僅以原告等特定商品之調價認定構成聯合行為，則被告援引「鮮乳無其他合適替代品」與「鮮乳需求彈性低」等理由，即不適用於本案之市場供需功能是否已受影響之認定。再被告所稱林鳳營、瑞穗及乳香世家之1 公升、2 公升「優質鮮乳」，與原告其他鮮乳產品或不同容量之鮮乳產品及其他乳品業者所生產之鮮乳產品仍有替代性，被告稱原告等聯合調漲價格，造成消費者無法尋求其他替代產品云云，顯然有誤。另被告所引經濟部101 年度工業生產統計年報上所載之「鮮乳」選項，顯非原告等之銷售額，更非被告所指稱構成聯合行為之鮮乳商品，該年報所載之銷售額5.04% 之增加，是否均係因原告等之銷售額增加所致？是否均為被告所稱有一致性行為之林鳳營、瑞穗及乳香世家之1 公升及2 公升產品銷售額之增加？被告並未究明，則被告稱由該年報記載可證明鮮乳替代彈性低，消費者無法轉換替代品，僅能任由原告等剝削云云，亦乏依據。
⒎原告已就被告所謂之「一致性行為」提出合理之說明，不受聯合行為之推定：
被告質疑原告漲幅利潤計算表之內容，並稱原告於調查階段無法提供調價分析表云云，與事實不符。依100 年10月13日陳述紀錄之記載，本次價格之調漲，事前確實係由會計部門精算，並與業務部門討論後，方始進行價格之調整，且原告通路經理及資深經理係稱「沒有仔細記錄的會議紀錄」，並非如被告所稱原告於調查當時沒有原證2 之試算表內容，且渠等所述與原告所提漲幅利潤計算表係考量各種生乳上漲成本、相關變動成本之增加，以及消費者之反應，而最後決定每公升調漲6 元之數額，並無二致。況原告與其他原告倘存有合意，大可選擇漲幅較高之7 元，甚而是更高的幅度以獲取更多利益，如此方符邏輯，然原告並非選擇漲幅7 元，而係經過核算後，自行決定漲幅6 元。要之，漲幅利潤計算表之核算內容，自始即為原告內部商議調整價格時之參考，然因原告為傳統產業，且非上市公司，於內部開會討論商議時，多數係由相關人員以口頭方式報告，未必有開會書面資料，因而於調查階段未提出該份核算表。
⒏原處分未考量對原告權益損害最少之手段，逕對原告課處鉅額罰鍰，違反比例原則，且未說明其核定罰鍰之理由，亦有裁量濫用之違法：
⑴被告在對於原告作成處分前，從未選擇採取對原告權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，卻在明認原告未與其他原告有意思聯絡之前提下，以法無依據之「一致性行為理論」認定原告有聯合行為，從而課處原告鉅額罰鍰，顯有違反比例原則及濫用裁量瑕疵之違法。
⑵原處分稱其審酌原告等違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等，然針對本案事實如何考量上開因素，而決定對於原告課處鉅額罰鍰800 萬元，卻隻字未提，更未提出數據，顯有裁量濫用和裁量不憑證據之違法。又在最高行政法院98年度判字第91、第92號判決中，被告對油品業者長達19次之同時調漲行為中，僅課處業者650 萬元罰鍰，何以在本案中卻因1 次之調漲行為即分別對原告等課處高達1,200 萬元、1,000 萬元以及800 萬元不等之鉅額罰鍰，被告對原告等處不同金額之罰鍰之理由為何，亦未見被告說明。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠本案之市場界定：
⒈本案之市場界定為「國內鮮乳市場」，依經濟部工業產品分類編碼SIC0000000計算鮮乳市場之統計資料、暨鮮乳產製流程，鮮乳顯有別於其他乳製加工品，以及就國內乳品產製業者、通路業者、以及消費者之認知及消費行為均認鮮乳有別於其他調味乳產品而作市場範圍界定。
⒉上揭經濟部工業產品分類編碼SIC0000000係被告統計資料建構之最初參考資料，被告並製作「產業市場結構調查表」進行歷年資料蒐集與調查，由業者進行填列，過往本案原告等亦填列陳報在案，原告等為鮮乳廠商，且以牛乳產銷為大宗，雖上揭產品分類編碼內含羊乳產品，惟非原告等之主力，倘扣除羊乳產值，原告等之市占率將會比被處分之認定時更為提高。又除農委會「農業統計年報」係以牛乳、羊乳區分外，一般調查報告，如經濟部統計處編印之「工業生產統計年報」僅區分鮮乳、調味乳與發酵乳等3 大類別，且諸多文獻均以鮮乳稱之，顯見鮮乳即是指牛乳，並未有羊乳意涵。
⒊次就「2010年臺灣食品消費分析文集」之研究報告指出，消費者最常飲用之鮮乳即本案原告等所產製之鮮乳，此與被告處分書界定市場參採標準之一相符。另原告味全公司100 年9 月21日100 全乳字第216 號函稱「本公司鮮乳市占率約36% 」、原告統一公司100 年9 月21日統總字第100444號函表示「……味全（林鳳營）32% 、統一（瑞穗）28% 、光泉（光泉）26% 、佳格（福樂）6%，其餘乳廠皆在5%以下」、原告光泉公司100 年9 月22日（100 ）光字第163 號陳述函亦載明「……鮮乳市場市占率前3 名依序分別為味全公司（34% ）、統一公司（29% ）以及本公司（22% ）」，與被告認定原告等在國內鮮乳市場之市場界定、市占率相當，確屬寡占市場無誤。
㈡原告等成本結構殊異，建議零售價趨一致：
⒈雖原告等宣稱渠等成本結構與成本上揚因素相似性高，惟原告光泉公司稱本次除生乳收購價格調漲2 元外，另有生產成本（包括運銷費用、塑膠原料、包裝及人力等）之增加，變動成本（包括店頭毛利、通路費用、業務獎勵、廣告及促銷費用、報廢損失及資金成本等）隨漲幅亦有變動；原告統一公司則稱為反應物料、人工、製造及其他成本於此段期間內諸多調漲，並提供調漲成本之毛利計算資料；原告味全公司僅稱生產成本都相當接近等。綜觀上開原告等說詞與所提供之成本試算資料，顯見原告等成本結構均不同，然卻於100 年10月初調價結果呈現一致上漲之情形，且上漲之價格極為相近，是原告等參考建議售價呈現一致性外觀，顯難以單純之平行行為解釋。
⒉被告於調查過程中函請原告等提供成本試算資料，原告等均推託無法提出決策會議參考資料或調價分析供被告參考，原告等所提調價理由並不可採：
⑴原告統一公司：
原告統一公司表示為維持乳廠、經銷體系及末端通路之毛利率，並稱其成本與價格比係依據1 ：3 原則，本次生乳調2 元鮮乳則須調漲6 元。惟對照96年生乳價格調漲3 元，1 公升裝瑞穗鮮乳，由65元調整為72元，調漲7 元，即無法套入原告所稱1 ：3 之調價公式，上開所稱調價係以1 ：3 公式進行試算應非真實。原告統一公司於行政救濟另提出「三層銷售體系」的毛利計算方式，按照原告維持自身、經銷單位與零售單位之毛利率分別為34﹪、20%-22% 與12%-15% ，以未調漲前之成本價35.1元為基準，從成本面加上合理毛利區間，計算經銷單位與零售單位之價格調漲前後之零售參考價格係介於75.57 元至85.93 元間，為何原告統一公司在眾多區間（76～86元）中僅選擇82元，與原告光泉公司、味全公司一致調漲6 元，此或然率僅9%（1/11），倘此調價過程係屬巧合，未免牽強，且觀察原告統一公司計算方式似乎從建議售價進行反推，拼湊出最終調價為82元，其計算方式與該公司宣稱由成本面加上通路合理毛利有出入，況無法證明該公司調價過程係參考此一設算表，爰認原告統一公司並未合理說明調價過程係由自身設算所決定。
⑵原告味全公司：
該公司表示本次調漲鮮乳有生產原料、包材、工資與動力等成本因素，惟被告進行調查時，該公司與統工公司及光泉公司所稱調價之因、試算均有所別，並未提出相關佐證以證明其本次調價6 元係為獨自營業考量之因素，嗣後卻辯稱係依「成本－效益」分析所為調漲之決定，復於102 年7 月8 日準備程序庭中稱其率先調價，係其他業者跟隨行為之受害者，然被告於100 年10月13日約談味全公司時問及「其他同業會不會跟隨貴公司作價格設定？」，該公司答稱：「跟隨不可能，而且調價都要求通路都要機密，也不可能拿到本公司的價格，因為調價要事先作業，所以應該都是各自決定，但是各家可以過去的調價零售價作為參考值。」另根據下游業者提證接獲確認原告等調價時點之電子郵件分別為原告味全公司9 月27日、原告統一公司9 月27日、原告光泉公司9 月26日，原告光泉公司確認調價時間較早，爰原告味全公司辯稱其為跟隨行為之受害者，要無可採。
⑶原告光泉公司：
該公司於被告調查時僅稱有運銷費用、紙漿、塑膠原料等上揚之因素，於行政救濟始提出原證2 之漲幅利潤計算表，鮮乳調漲4 元、5 元、6 元及7 元等試算方案資料，詳細計算生乳成本、變動成本、通路費用、業務獎勵、廣告費用、促銷費用、報廢損失等相關成本及其利潤等，惟據原告光泉公司上開之資料顯示，以調漲7 元時可獲利潤最高，該公司選擇調漲6 元，不禁讓人質疑，何以其捨棄調漲7 元方案而採調漲6 元方案，此顯非合經濟理性。
⑷參諸上開原告等於訴願與行政訴訟之陳述，均與調查時渠等向被告之陳明有相當之落差，甚而原告等數次答辯均陳稱調價為寡占市場之「價格領導與跟隨行為」，惟與前揭試算如何對應，究竟該調價為成本試算之必然結果，抑或係跟隨行為而為調價，實屬辯詞，核無可採。
⒊參考建議售價屬競爭之關鍵：
上游業者之參考建議售價，下游通路業者無置喙空間，縱通路業者希望參考建議售價降低使消費者較能接受，惟上游乳品業者亦以穩住通路業者既有毛利而為抗辯，更動可能性不大。故原告等間若能「穩定」而「趨高」調整參考建議售價，形成彼此之間無競價關係，一則可限縮下游通路搜尋游離之可能性，二則確保自身收益之提高，共謀利潤極大化。爰原告等調整參考建議售價之競爭意涵計有：
⑴參考建議售價是估算下游通路進價之計算指標，亦為非促銷檔期之市場價格。
⑵維持參考建議售價，即原告等若開出相同或極近似之建議售價，則下游業者搜尋各家競爭性價格之議價空間及議價能力將減少，上游業者可趨向收益極大。
⑶破壞參考建議售價之均衡將不利與下游談判及可能帶動進價減少而致預期總收益降低。
⑷通路進價鎖住後，為維持固定毛利，已無誘因降低參考建議售價而銷售，故非促銷期以低於參考建議售價之價格銷售之期待可能性低。
⑸參考建議售價開出之效果，即為消費者於非促銷時間之消費價格，雖原告等可推出促銷期，惟各類促銷價格均為短期，價格之長期效果即為上揚及穩住價格區間，業者均不希望破盤。
⒋原告統一公司雖稱參考建議售價並無拘束力，惟在實務運作上，當參考建議售價一旦定出來，即成為連鎖超商或其他通路非促銷檔期之市場價格，此由原告統一公司100 年10月14日陳述紀錄可知。另原告統一公司鮮乳於市售端（B2C ）銷售比重而言，7-11約占40% ，其他CVS 約占8 % 、量販店約占20% 、全聯超市約占12% ，其他20% 是傳統通路，縱使其他通路如量販店有推出促銷檔期，此建議售價亦為非促銷檔期之市場價格，故乳品業者開出之參考建議售價具有指標意義，參考建議售價調漲，勢必帶動整體鮮乳價格上漲，並非如原告統一公司所言僅供業者內部參考，不具拘束力。
⒌原告味全公司林鳳營鮮乳、原告統一公司瑞穗鮮乳、原告光泉公司乳香世家鮮乳，為原告等彼此間對抗性品牌產品，其市場認知與偏好度及價位區間之設定均相似，倘調價時任一家業者未調漲，其負面影響將能使整體調價失敗或將導致品牌間之流血性競爭、或品牌價位崩盤；其正面擴散效益則為站穩調漲之價格區間後，接連帶動其他附屬品牌（指價位低一級之品牌）價格往上趨近，加大上調空間，此由原告光泉公司之光泉品牌本次調價調漲至9.5%可證。此外，原告光泉公司於鮮乳市場市占率為第3 ，而本次調價時，乳香世家PE2720漲幅達11.37%、光泉鮮乳PE936 漲幅11.59%、PE1857漲幅10.61%、PE2720漲幅10.36%，均高於生乳收購價平均調幅7.99% ，且漲幅亦高於原告味全公司7.79%-10% 及原告統一公司7.14%-8.7%。倘原告等事前無合意，原告光泉公司無懼於大幅調漲鮮乳價格將導致市場大幅流失，顯不符合其利益而有違經濟理性。
⒍此外，觀諸原告等近年來3 次（96年8 月、99年1 月、100 年10月）因生乳收購價格上漲而同步調漲鮮乳價格之情形，96年8 月生乳收購價格調漲3 元，原告等之1
公升產品有1 元價差（原告味全公司、原告光泉公司就1 公升產品均上漲8 元，原告統一公司上漲7 元），2
公升產品則有3 元價差（原告味全公司上漲15元、原告光泉公司上漲17元、原告統一公司上漲14元）。而於99年1 月及100 年10月調漲時，1 公升產品則全無價差、2 公升產品亦僅有1 元價差。經由上揭調價歷史觀之，原告統一公司鮮乳價差逐年縮小，又倘以96年8 月原告統一公司面對生乳收購價格調漲3 元時，1 公升裝鮮乳調漲7 元、2 公升裝調漲14元之情況，則100 年10月生乳收購價格調漲2 元時，1 公升裝鮮乳應漲5 元（7 ×
2 ÷3 ＝4.67) ，惟實際上卻漲6 元，2 公升裝鮮乳應
上漲9 或10元(14 ×2 ÷3 ＝9.33元) ，實際卻上漲11
元。另依照原告統一公司行政訴訟狀附件2-5 機密資料，有關「原告因應生乳調漲所為之建議售價調漲計算基準」，其成本增加係以2.5 元計算（2 元為生乳收購價格上漲金額、0.5 元為其他成本上漲金額），得出須調漲至82元，顯示原告統一公司此一設算基礎係在完全反映生乳收購成本上漲前提之下，亦與原告統一公司所稱吸收部份生乳收購成本上漲有間。況為何原告等為反映鮮乳收購價格調漲，分別採用不同調價設算方法，並在完全反映或吸收部份成本後，漲價金額及產品價格竟趨於一致，倘非聯合行為無以解釋此一偶然性。
㈢有關原告等陳稱本案之一致性調價行為為「有意識之平行行為」，非公平交易法所禁止之聯合行為乙節：
⒈所謂「有意識的平行行為」，係指市場中僅有少數幾家廠商，因此容易觀察對手所採取之價格或數量策略，從而影響自身價格或數量之決定，並非僅就自身之考量，此即寡占廠商間之相互影響性（interdependence ）。基於此等相互影響性，寡占結構下之廠商，可以無須藉公開之溝通管道，也會默契十足地將價格訂在一定水準，經濟學上就稱此現象為「寡占廠商之相互依賴性」（oligopolistic interdependence ），法律上則稱之為「有意識之平行行為」（conscious parallelism ）。又因前開價格或數量之一致性，非寡占廠商彼此合意約束事業活動之結果，故非屬公平交易法所規範之聯合行為。
⒉雖理論上寡占業者會因考慮到競爭對手之反應而產生「有意識的平行行為」，惟實際上基於「有意識的平行行為」所生之價格或數量之一致性結果卻極少見。蓋市場狀況瞬息萬變，競爭對手可能採取之反應亦屬難測，故單純基於寡占市場所形成之自發性價格一致本係一種相當不穩定之狀態，一旦市場上稍有風吹草動，原先之均衡即可能瓦解，取而代之者則為各家分歧之價格，甚至為大規模之價格戰，而此種情形在價格調漲時最為顯著，因為所有事業都擔心自己是市場上唯一調漲價格者，而須承擔客戶大量流失之後果。是以，寡占市場「有意識的平行行為」多半出現於促銷價格，即一方事業降價，其他事業為避免失其競爭契機、防止客戶流失，而多有跟進降價之現象；另一方面，因率先調漲價格之事業將面臨其他競爭對手是否跟進之不確定性及市場流失之可能風險，故於一方事業提高價格時，其他事業為爭取更多客源，多半會避免跟進調漲。
⒊又寡占市場結構中，產品價格往往不容易輕易變動，而存在價格僵固性（price rigid ）現象，但因在寡占市場結構下，廠商意識到相互依存的重要性，使其在做每一項決策時，必須考慮到其他廠商可能的反應，因此當價格變動時，經常存在「價格領導/ 追隨行為」或「價格平行變動」之現象，亦即「有意識的平行行為」或「單純默契性勾結」（pure tacit collusion）。但純粹相互依存關係所形成之一致性行為，不僅不易形成（因為無法溝通聯繫致阻礙協調進行），即使成功形成後也處於不穩定狀態，常因市場條件改變（例如需求或成本突然增加）而瓦解。為使一致性行為能具體達成，寡占廠商則會採取「事前的意思聯絡」（prior communication ）或「促進行為」（facilitating practices）以協助前述一致性行為之實現及增加穩定性，一旦廠商彼此間採行事前之意思聯絡或促進行為，即已跨出有意識的平行行為之邊界，如果該事前意思聯絡或促進行為符合公平交易法所稱「聯合行為」之構成要件，即屬違法。
⒋本案價格調漲原告等所開出之參考建議售價吻合程度高，以1 公升裝（936ml ）為例，原告等均一致調漲6 元，僅有約2 元生乳收購價格提高具有合理之解釋，就其餘4 元部分，原告等所述調漲成本理由既不同，在各自計算不同調整因素後，出現完全相同之漲幅機率極低。查原告統一公司100 年10月4 日到被告處所之陳述紀錄表示，其不知道同業的調價狀況，依據1:3 原則及成本，就自行調整，不會考慮同業調整情況，也不會向下游通路打探其他同業價格；被告問及會不會跟隨同業價格作調整，亦答以「不會，本公司係依據自己的狀況調整。」原告味全公司、光泉公司亦均於陳述紀錄中表示，係考量自身成本與內部試算後而為調價之行為，如原告味全公司敘明有生產原料、包材、工資與動力等成本；原告光泉公司則稱運銷費用、紙漿、塑膠原料等成本云云。另參考建議售價表係機密文件，並無可能由通路業者可予以揭露。倘本次調漲價格係基於原告等各自獨立決策而形成，然於複雜之商業計算及各自成本不同之情形下，形成一致性調漲6 元之機率卻可達100%，原告等對此均無法提出合理解釋，顯見渠等鮮乳價格之調整確有謀議，方能在變數眾多之情況下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險。原告等主張因生乳成本相同，下游通路要求毛利相近，故末端價格易趨於相同，屬有意識之平行行為云云，實為卸責之詞。
⒌至於原告統一公司舉例國內報業價格相同、航空票價也相同，各該產業內各事業之規模、管理成本、用人價格也有所差異，及有關汽柴油屬於同質性產品，不易形成差別定價情形等云云，因上揭產業與本件國內鮮乳市場產業截然不同，且個案違法情節應視個案具體情況而為研判，尚難比附援引。
㈣有關原告等陳稱被告認定本案違法聯合行為應負舉證責任，倘無法舉證違法事實之存在，原處分即應予撤銷乙節：⒈鑒於事業在逐漸認識公平交易法之內容後，一般多會避免採取留下直接證據之做法從事聯合行為，因此，各國之反托拉斯法主管機關與法院，最後幾乎都要依賴間接證據來認定聯合行為，我國亦同。而採以間接證據認定合意係導致一致性行為之唯一合理解釋，亦即倘間接證據無違一般經驗法則，並推論事業有意思聯絡，為肇致一致性行為之合理解釋，亦得認事業違反公平交易法聯合行為之禁制規定。又具有水平競爭關係之諸事業間，有無意思聯絡，而為共同行為致影響市場供需功能，除了少數有直接證據的情況外，一般而言，事實層面之認定與證據資料的掌握並不容易。因此在聯合行為之監控上，事業彼此間是否有聯合行為之意思聯絡，往往必須採用合理推定的方式。換言之，如市場上多數業者同時並且以相同額度調整價格，然市場上並無客觀之供需變化因素可資合理說明，應可合理懷疑及推定業者就該次價格調整，存有聯合行為之意思聯絡。要推翻此項「推定」，需行為人合理說明或證明，其價格之調整乃市場上客觀之供需變化因素所致。
⒉本案認定原告等有意思聯絡之間接證據係基於下列事實：
⑴議價及調漲時點之一致性：
100 年9 月中旬前各家業者陸續通知各通路並交付調整前後之參考建議售價表，客觀上具有相當時間進行調價作業之「市場偵測」。原告統一公司於100 年9
月5 日及21日、原告味全公司於同年9 月5 日、原告光泉公司於同年9 月16日發出調價通知。原告味全公司雖稱係於9 月5 日簽核即行決定10月1 日為調價日期及各個品項之價格，以佐證其為個別行為，惟經下游業者提證接獲確認原告等調價時點之電子郵件，分別為原告統一公司9 月27日、原告味全公司9 月27日、原告光泉公司9 月26日，確認原告等10月調價時點相當接近，可證原告等調價屬有共識。至期日之差異或為有意識的錯開，此由原告統一公司100 年10月14日陳述紀錄可證。
⑵超過相稱漲幅：
生乳公告每公斤調漲1.9 元，據此推算僅有2 元生乳收購價格提高具有合理之解釋，其餘4 元部分，原告等所稱調漲理由既不相同，不可能在各自計算不同調整因素後，出現完全相同之調漲額度。
⑶系爭市場結構有利於聯合勾結之誘因：
國內鮮乳市場為寡占市場，為原告等所不爭，寡占市場中涉及聯合行為穩定性的2 大關鍵因素在於發現悖離（detecting deviation ）及可信的制裁（credi-ble punishment）。蓋業者調價之決定均面對不確定之因素及猜測競爭對手之反應，故調價本質上即有流失市場、競爭對手不跟價及競價風險，惟寡占市場廠商家數少，提高偵測悖離及制裁之程度，從而穩定卡特爾的運作，渠等默契無須利用設計懲罰之機制或書面協議即可達成。原告等市占率占鮮乳市場8 成，屬寡占市場之結構，寡占市場有協調一致對外之強烈動機，有利業者聯合勾結。
⑷鮮乳產品之相關公開資訊對聯合行為之穩固作用：
原告等均稱調價係屬營業機密，但媒體卻於9 月6 日披露「鮮奶將於下月漲價」，續而9 月23日「鮮乳漲12% 」，更於9 月26日明確披露「鮮乳下月起每公升漲價超過6 元」等關鍵重要資訊，對照其後調價結果足資對應，尤其原告等無法自證其價格調漲之準據，此等資訊使得渠等調價之聯合更形穩固。
⑸一致性調整參考建議售價：
以1 公升裝鮮乳為例，原告味全公司林鳳營（936ml
）、原告統一公司瑞穗（930ml ）、原告光泉乳香世家（936ml ）完全一致調漲6 元。另就2 公升（1857ml）裝鮮乳，原告味全公司漲達12元、原告光泉公司與統一公司漲達11元，亦甚為一致。足見不僅渠等所開出主力商品之參考建議售價相當一致，且調漲額度遠超出生乳收購價增加之成本。
⒊綜上，原處分之論述係參據國內外所採行之間接證據與經濟證據認定本案合意之要件，綜合考量事業調漲價格之一致性、調漲時間相近、調漲前後市場競爭狀況之變動，以排除原告等之行為另有合理之經濟上理由的可能性。蓋構成聯合行為之核心要件，在於業者間有無合意事實，倘業者間有意思聯絡分別於不同時間內調漲價格，或是有意思聯絡調漲幅度不同，雖無同時調漲或漲幅不同等情形，仍構成公平交易法所稱之聯合行為。至於各通路調整價格之日期有不一致之情形，係因各通路業者促銷檔期不同而有所差異，對於本次原告等3 家乳品業者有合意之認定並無涉。被告以間接證據作為認定違法事實之基礎，迄今已獲最高行政法院92年度判字第1798號判決、98年度判字第91、第92號判決、最高行政法院99年度判字第501 、503 號判決與鈞院96年度訴字第1075號判決肯認，本案採用間接證據之認定並無不妥。㈤有關原告主張被告將本件市場界定為「國內鮮乳市場」，且僅以特定產品為「一致性行為」即認定構成聯合行為，然就聯合行為如何影響市場供需功能卻未予說明乙節：
⒈聯合行為之規範，所謂「足以影響特定市場之功能者」，傳統上賦予這個要件之主要功能並非「合理原則」，而是「微小不罰」的情況。據西元2006年「經濟合作暨發展組織」競爭委員會對我國之同儕檢視報告指出，被告對於聯合行為之定義中要求須「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」，係屬微量原則。是以，只有在參與聯合行為之相關事業對市場供需之影響程度極低時，方賦予主管機關得以裁量認定該聯合行為係屬於「微量」的程度，基於微小不罰原則，得以不處分相關事業或許可事業參與聯合行為之裁量空間。
⒉參酌歐盟執委會「微小不罰通告」，對於「足以影響特定市場之功能者」之規定，其微量標準係以參與聯合行為事業之市場占有率總和為基礎，且僅適用於非屬惡性卡特爾之聯合行為上，倘相關商品或服務之銷售係經由不同供應商或通路商，為避免協議所造成封鎖效果，則不論該協議係屬競爭者間協議或非競爭者間協議，參與協議之事業於該協議所影響之相關市場之市場占有率總值，不得高於5%。惟前述微小不罰標準不適用於固定價格、限制產出、分配市場等屬於惡性卡特爾之聯合行為案件。
⒊承上，如統一訂價、集體杯葛、水平市場分割、垂直市場分割惡性卡特爾案件，於國際執法累積經驗，發現該等行為明顯對市場競爭產生限制效果，因此以當然違法原則處理。因上開行為本質上有妨害市場競爭的可能，所以程序上並不進行市場分析，當也就不涉及市場定義之問題。再就產業經濟學理論而言，產業內最大4 家廠商之市場集中度（CR4 ）介於60% 至100%之間即為高度寡占市場，容易進行勾結抬高價格以擷取不當超額利潤。按鮮乳市場為一高度寡占市場，原告等市占率總和高達8 成，不待證明即知原告等之聯合行為實已足以影響市場供需功能。退步言，縱進行市場分析，因鮮乳需求彈性低，無其他合適替代品，消費者於鮮乳價格調漲後無法轉替代品，對市場損害影響甚鉅。
㈥有關原告等爭執本案市場界定之市占率與渠等主力商品之市占率並不相同，認定準據及對市場妨礙競爭之影響乙節：
⒈事業經營有品牌內競爭（intra-brand ）及品牌間競爭（inter-brand ）二者，前者係為迎合各大眾市場而發展多種品牌線，設定不同客群偏好或價位區間；後者則為因應市場競爭而以競爭性品牌相互對抗。在一般行銷觀點上，業者推出多種品牌之原因計有市場可作區隔、提供該公司內之競爭氣氛、避免原品牌無競爭力、於零售賣場有更多之貨架空間等。就國內對鮮乳市場之相關研究發現，品牌是消費者區分鮮乳不同產品偏好之主要依據，早期廠商在各自所屬之鮮乳品牌標榜100%純度之情形已淪為一種共同標準無法達到與競爭同業差異化之目的，近年來乳品業者在既有品牌之基礎下，試圖開發新品牌作為市場區隔並滿足消費者之偏好。
⒉據99年「臺灣業務通路乳品市場分析」調查報告指出，為有效區隔產品市場與產品定位，原告味全公司於83年率先以高品質鮮乳─林鳳營鮮乳切入高價格，並帶動同業相繼跟進，形成原告味全公司林鳳營鮮乳、原告統一公司瑞穗鮮乳及原告光泉公司乳香世家等鮮乳產品，因訴求高優質鮮乳而面對價格競爭，可知原告等上開品牌之鮮乳特性與定位同屬高品質與中價位。故而，被告於本案比較林鳳營鮮乳、瑞穗鮮乳與乳香世家為原告等彼此間對抗性品牌產品，其市場認知與偏好度，及價位區間設定均為相似，倘調價時任一家業者未調漲，其負面影響將能使整體調價失敗或將導致品牌間之流血性競爭、或品牌價位崩盤，而其正面擴散效益則為站穩調漲之價格區間後，接連帶動其他附屬品牌（指價位低一級之品牌）價格往上趨近，加大上調空間，本件原告光泉公司之光泉品牌本次調價亦調漲至9.5 ﹪以上即為顯例。⒊原告味全公司於100 年10月13日陳述紀錄明確表示其主力商品係林鳳營鮮乳，且以1 公升與2 公升為主力商品（林鳳營品牌之2 公升約占35﹪，3 公升約占15﹪，1
公升約占20﹪），並參據原告提供之資料，林鳳營鮮乳1 公升與2 公升分別占該公司之銷售比例為17.9﹪與22.2﹪，確屬該公司之主力商品無誤。另原告光泉公司於100 年10月13日陳述紀錄中表示鮮奶容量以290 、936
、1857ml為主力，至於原告統一公司雖未正面回應其主力商品，惟不論渠等自承主力商品為何，以市場競爭之理性研判，同屬競爭同業之原告味全公司、光泉公司既以1 公升、2 公升為銷量主力，原告統一公司斷無避開此等規格放棄市場，而以其他規格為主力銷售之理。且依被告實地訪查部分通路，原告統一公司瑞穗鮮乳1 公升及2 公升均有銷售，其它規格則零星供應。再據部分研究報告之調查發現，多數消費者購買鮮乳之地點係以超市、量販店與連鎖便利商店等通路為主，平均單次購買金額約在150 元左右，是以，就上開研究顯示消費者於通路中所購買鮮乳容量係以1 公升與2 公升為主，此與被告分析原告等之1 公升與2 公升作為主力產品之論述尚屬一致。
㈦有關原告等陳稱被告所謂下游業者接獲渠等確認調價之電子郵件時間點接近乙事並非事實乙節：
⒈查農委會於100 年8 月29日發布「乳品加工廠收購酪農原料生乳驗收及計價要點」第2 點修正條文，畜產會於100 年9 月5 日始於官網上正式公告「10月1 日起調漲生乳收購價格」。案據被告調查，9 月中旬前本案原告等陸續通知下游通路業者並交付調整前後之參考建議售價表，原告味全公司係於9 月5 日、原告統一公司9 月5 日、原告光泉公司於9 月16日發出調價通知，客觀上原告等於9 月下旬期間具有相當時間與下游通路業者進行議價作業。
⒉依下游業者提證電子郵件紀錄，原告味全公司曾於9 月中下旬間數度電郵下游通路業者。該公司9 月15日所發送之訊息為「原9/6 提報7228廠編申請案，經公司通知暫緩調整，故請取消該申請案」、9 月21日訊息為「原9/15提報7228廠編申請取消案，經公司通知仍需調整唯日期未待通知」，顯見原告味全公司9 月21日之調漲訊息仍未做最後確認，因此，被告係以9 月27日信函載有「味全調價文件如附」之日期推定該日為原告味全公司已完成最後確認調漲鮮乳之品項與價格。至於原告統一公司與下游通路業者往來之電子郵件中所夾附檔「統一鮮乳調價申請單0927.xls」，由上揭通路業者內轉原告調價通知確為9 月27日，亦即當由原告統一公司確認後方進行相關作業，此時點亦與該檔案所呈現之時點吻合，另下游業者亦證稱確認日期即為9 月27日無誤。而原告光泉公司係於9 月26日與下游通路業者確認調價。故原告等確認調價時點相當接近，研判渠等於100 年10月調價屬有共識，雖實際調價日僅1 日之遞延或因配合促銷檔期而有差異，並非所問。
⒊有關原告統一公司質疑100 年9 月22日由其傳送至下游通路業者之電子郵件所附加之「統一鮮乳調價申請單0927.xls」之真實性部分，原告統一公司稱上開信函原貌應係如其原證32號電子郵件，並無「統一鮮乳調價申請單0927.xls」此附加檔案，惟原告統一公司所指原證32號係更新調價之通知（發信時間100 年9 月21日），並非確認調價通知，與原證31號日期（100 年9 月22日）並不相同，是否為同一封電子郵件，容有疑義。而就下游通路業者交付被告之100 年9 月22日電子郵件資料觀之，雖該郵件係下游通路業者內部轉寄通知，但由此轉寄郵件內容所含「統一鮮乳調價申請單0927.xls」附加檔案，即表示雖原告統一公司電子郵件寄發時間是100
年9 月22日，但其內容夾帶之附件檔為上揭0927之調價申請，再根據下游業者之證詞，被告認定原告統一公司之確認調價時間為100 年9 月27日。原告統一公司執此辯駁被告所執該下游業者電子郵件與渠毫無關聯，洵無可採。
㈧原告陳稱被告未選擇採取對原告權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示等，有違反比例原則及裁量濫用之情事乙節：
⒈公平交易法規範之限制競爭或不公平競爭行為中，對市場機能危害最為嚴重者即為聯合行為，其原因係共同訂價、約束產量、劃分市場或客戶、圍標等「惡質卡特爾」（hard core cartel）不僅減損消費者福利以增加廠商的利潤，同時還造成整體社會福利的無謂損失，因此各國競爭法主管機關均將「打擊卡特爾」列為最優先的施政目標，而認定當然違法，未有所謂警示、導正等方式，更絕無可能怠乎職責而長期容忍該違法行為持續對市場競爭機制造成損害。當競爭法主管機關對於市場上發生惡質卡特爾之蒐證已足為違法之確信，則須儘速處理使市場功能減損效果降至最低，此為競爭法主管機關之職責。
⒉又行政程序法並未規定行政機關就具體個案須先為行政指導、行業導正或警示，行政機關自可視具體個案，考慮法律之目的及個案之具體狀況，彈性應變作適當決定，就多種行政作為方式中擇一行使，以達最有效執法之目的並實現個案正義。行政機關於法律構成要件實現時，在數個皆為法律所許可之措施中，斟酌選擇採用任一措施，在法律上應受同等之評價，尚無權力濫用或逾越權限之虞。被告對違反公平交易法之事業，依據修正前公平交易法第41條前段規定，有權選擇「限期停止」、「限期改正」或「罰鍰」等不同法律效果之行政處分，且基於行政成本、社會成本與合目的性等政策考量，亦得選擇不作成具有處分權限。復依規範型態觀之，依該條文所為之處分，應為「裁量處分」而非「羈束處分」，被告依規定，不僅具有選擇裁量權（即就條文所列產生不同法律效果之行政處分擇一處理，例如限期命停止、罰鍰等），亦具有決策裁量權（即作成行政處分與否），是被告就事業之違法行為，倘屬該行業之普遍現象，認有先予全面導正必要者自得以「行政指導」進行行業導正，如事業未於所定導正期限內改正其違法行為，即可依法予以處分此種裁量之作法，尚無違誤。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰……」分別為公平交易法第7 條第1 項、第2 項、第3 項、第14條第1 項本文及行為時同法第41條前段所明定。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
六、依上開規定可知，在同一產銷階段之有競爭關係事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為，足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。而事業有無聯合行為，係採實質認定之方式，亦即除以契約及協議達成合意者外，凡藉由意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之其他方式之合意，亦為公平交易法聯合行為規範範疇，此由公平交易法第7 條第3 項就同條第1 項所稱「其他方式之合意」，明文揭示契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者均屬之，即足明之。是以，兩個或兩個以上之事業，在明知且有意識之情況下，透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或瞭解，形成具有外在市場上一致性行為，倘經調查確實有意思聯絡之事實，或得以其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似之漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。至所謂意思聯絡，在客觀上未必先存有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊之公開，間接交換與競爭有關之敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報之交換等，均屬之。又聯合行為中的一致性行為，常與寡占市場中有意識的平行行為（或稱價格追隨行為）混淆，不易判斷，因兩者在客觀上均有一致之市場行為，然其區別點在於：後者無主觀上的意思聯絡，前者則有之；後者係寡占市場結構使然，前者則係基於合意而有一致之行為。蓋寡占市場中有意識的平行行為，無須意思聯絡，一旦價格領導者漲價、跌價或為其他市場行為，其他事業隨即跟進，此乃因寡占市場上事業數量少、市場透明度高、事業間相互依存度高所致，因而平行行為之一致性實係寡占市場結構使然，與聯合行為中違法之一致性行為，係因事業間在主觀上有採行特定共識行為之合意，並基此合意而採行相同之共識行為，以致外觀上存在一致之市場行為，顯有不同，不可不辨。
七、次按，認定違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎（最高行政法院92年度判字第1733號、94年度判字第1695號判決意旨參看）。鑑於聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。詳言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意。事業倘欲推翻上開推定，自須合理說明或證明其價格之調整乃市場上客觀之供需變化等因素所致（最高行政法院92年度判字第1798號判決意旨參看）。
八、本院查：
㈠原告統一公司、味全公司、光泉公司均為國內鮮乳（指牛乳，不包括羊乳，下同）製造廠商，乃同一產銷階段具有競爭關係之事業，為原告等不爭之事實。又現行公平交易法對於聯合行為所稱「足以影響市場功能」，其「市場」究何所指及應如何界定雖無規定，但參酌同法第5 條第3
項就獨占事業所稱「特定市場」明定「係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」，且被告所訂公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3 點亦揭示界定特定市場應綜合產品市場及地理市場加以判斷，則被告從產品市場及地理市場兩方面判斷而界定本件市場為「國內鮮乳市場」，核與前揭處理原則所揭示產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，地理市場係指事業提供之商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，尚屬相符，並無原告光泉公司所指市場界定違誤之情事。再原告3 家廠商產製之鮮乳在國內鮮乳市場之市占率合計超過80% ，此由原告味全公司100
年9 月21日100 全乳字第216 號函自陳「依模範市場研究顧問股份有限公司調查資料，100 年1 月至8 月本公司鮮乳市占率約36% 」（原處分卷甲1 第14頁）、原告統一公司100 年9 月21日統總字第100444號函表示「各乳廠市占率……大約為：味全（林鳳營）32% 、統一（瑞穗）28%
、光泉（光泉）26% 、佳格（福樂）6%，其餘乳廠皆在5%以下」（原處分卷甲3 第137 頁）、原告光泉公司100 年9 月22日（100 ）光字第163 號函稱「……鮮乳市場市占率前3 名依序分別為味全公司（34% ）、統一公司（29%
）以及本公司（22% ）」（原處分卷甲2 第52頁），即足明之，並參以被告99年鮮乳市場統計資料庫所示，原告味全公司、原告統一公司及原告光泉公司之市占率亦分別高達37.03%、29.56%、17.55%（原處分卷乙第267 頁），是國內鮮乳市場結構誠屬寡占市場，應堪認定。
㈡次查，生乳為鮮乳之主要原料（依原告統一公司所稱，生乳占鮮乳的原料比約80% ，見原處分卷甲3 第126 頁），而此次因畜產會於100 年8 月間召開第4 屆生乳（牛乳）價格評議委員會第4 次會議，經與會各方業者協議後，決議「三段式計價之生乳收購參考價格每公斤較現行價格調整1.9 元，另生乳品質體細胞數加價0.1 元放到基準庫，總共加價2 元，並自100 年10月1 日起施行」（原處分卷乙第99～100 頁），經農委會於100 年9 月5 日公告，調整後冬期（12月至3 月）、暖期（4 、5 月及10、11月）、夏期（6 月至9 月）生乳收購參考價格分別為每公斤21.79 元、27.28 元、29.28 元（原處分卷乙第199 頁），各期調漲幅度分別為9.55% （冬期）、7.49% （暖期）、6.94% （夏期），平均調幅為7.99% （詳見原處分卷乙第207 頁），原告等爰均自100 年10月起調漲各自品牌之鮮乳參考建議售價，雖各項產品調幅不等，但其中規格、等級及價格區間相同之1 公升裝（936ml ）味全林鳳營鮮乳由77元調整至83元、統一瑞穗鮮乳由76元調整至82元、光泉乳香世家鮮乳由76元調整至82元，均調漲6 元，另2 公升裝（1857ml）統一瑞穗鮮乳由149 元調整至160 元、光泉乳香世家鮮乳由150 元調整至161 元，均調漲11元，味全林鳳營鮮乳則由151 元調整至163 元，調漲12元（見原處分卷乙第216 、228 、240 頁），原告等調漲之金額相當一致。此外，原告等下游通路商已向被告陳明「本公司約於今年9 月初至9 月中旬起即陸續接獲上游鮮乳業者（味全、統一、光泉）以電話或電子郵件方式通知即將調漲鮮乳價格……味全、統一、光泉等3 家業者分別於9 月21日、9 月21日及9 月26日以電子郵件方式通知本公司並確認其建議售價表。這次調漲3 家上游業者之時間點不同，味全公司10月1 日、統一公司10月4 日、光泉公司10月11日……」（原處分卷乙第62頁）、「首先是味全公司於9
月2 日以電子郵件通知部分品項產品即將調漲，但並未公布詳細調漲價格（9 月5 日再通知調整之品項及價格）、統一公司則9 月5 日以電子郵件方式通知，而光泉公司9/16發文，本公司於9 月22日收到各項產品之調漲訊息（包含完整之調整品項及價格資訊）……此次調漲日期味全公司、統一公司及光泉公司分別為10月1 日、10月4 日及10月11日……」（原處分卷乙第82～83頁），雖原告等於9
月初至9 月中旬即陸續發出調價通知，但據下游通路商所稱「3 家業者分別於9 月21日、9 月21日及9 月26日以電子郵件方式通知本公司並確認其建議售價表」、「本公司於9 月22日收到各項產品之調漲訊息（包含完整之調整品項及價格資訊）」，可見原告等最後向下游通路商通知並確認調價之時點亦甚為一致，故被告據此認定原告等調漲鮮乳參考建議售價之行為具有一致性之外觀，洵非無據，應屬可採。至於原告等實際調漲日期雖屬有異（味全公司為10月1 日、統一公司為10月4 日、光泉公司為10月11日），然此乃係有意識地錯開，由原告等下游通路商陳稱「有關此次調漲鮮乳價格，上游業者之業務彼此間均熟識，且會向本公司刺探其他業者的調漲時點，並有意識的希望錯開調漲之時間點」（原處分卷乙第83頁）、原告統一公司代理人於100 年10月14日接受被告約談時自陳「（此次跟同業不同時間調整？跟過往同日調整不同？）前次（2007）整體漲價是同一天，本次是不同天，為了避免與上次一樣的情況，因此本部門授權給KA，讓他們與通路商協調漲價時間」等語（原處分卷甲3 第130 頁）足以明之，尚不影響前開原告等調漲鮮乳參考建議售價行為具有外部一致性行為之認定，併予敘明。
㈢原告等雖否認渠等間有一致性之行為，惟查：
⒈原告味全公司稱其係9 月6 日召集會議決定原則上10月1 日要調漲，於9 月中旬簽陳總經理，固提出簽呈以佐證其為個別行為（原處分卷甲1 第7 、12～13頁），然依其下游通路商提出之雙方往來電子郵件所示，該公司承辦人於100 年9 月5 日以因應生乳成本上漲為由通知調整乳價後，旋於同年9 月15日以「經公司通知暫緩調整」，通知取消調整乳價，其後再於同年9 月21日通知「經公司通知仍需調整唯日期待通知」，迨同年9 月27日下游通路商承辦人即轉寄味全公司調價文件予其內部人員（原處分卷乙第74頁），足見原告味全公司於9月
21日以前所為通知均屬未定，應僅係市場偵測行為，況原告味全公司既稱調價簽呈係9 月中旬始簽陳總經理核可，益徵該公司於9 月5 日所發調價通知並非向下游通路商確認之通知，原告味全公司以其於100 年9 月5日
即通知調價，主張無被告所認原告等向下游通路商確認調價之時點甚為一致之情云云，尚無可採。
⒉原告統一公司雖稱其早於8 月底前即訂出10月份之鮮乳產品具體調整價格，並於9 月初通知下游業者，之所以至9 月下旬確認調價時點，係因大型通路商掌握市○○路而具協商優勢，至最後階段方同意調整價格所致云云。惟原告等3 家業者以統一公司（瑞穗鮮乳）及味全公司（林鳳營鮮乳）為前兩大廠牌，調價談判過程相對強勢，通路商沒有太多談判空間，上游業者調價過程會提供通路商之銷售毛利，若自行採取降價促銷未依其同意之建議售價，可能會遭到上游斷貨，所以各下游業者之實際售價原則上均遵循上游鮮乳業者之建議售價，但會向上游業者爭取推出降價促銷活動，以吸引消費者購買，以及原告等3 家業者因市○○○○○路商對於原告等所提建議售價（包括進貨價及建議售價），雖爭取調降漲幅，但最後多只能接受上游業者提出之漲幅，通路商所訂銷售價原則上均遵循上游業者之建議售價，至於促銷檔期是由通路商自行訂定，再由上游業者提報促銷檔期之進貨價格及促銷建議售價，通路商對於促銷的進貨價格雖有談判能力，但促銷的售價上游業者均十分堅持，上情已分據原告等下游通路商陳明在卷（原處分卷乙第62～65、82～85頁），並無原告所稱大型通路商掌握市○○路而具協商優勢之情。另原告統一公司曾於100
年9 月5 日通知下游業者調價，固有統一企業乳飲群聯絡單2 份在卷可稽（原處分卷乙第93～96頁），然上開2 份聯絡單日期雖均記載「100 年9 月5 日」，但說明二所載進、售價調整時間則有「100 年10月1 日」及「100 年10月4 日」之不同，可見上開2 份聯絡單內容有異，且係先後於不同時間寄送，再徵諸下游通路商所提雙方往來電子郵件所載，原告統一公司承辦人員於100
年9 月22日上午10時10分猶寄送調價更新資料予通路商承辦人（原處分卷乙第77頁），益見原告統一公司於9
月5 日所發通知非屬確定，而係於9 月22日始向下游通路商通知並確認調漲，原告統一公司上開主張，核非可採。
⒊原告光泉公司稱其於100 年9 月16日即發出書面通知函，陸續通知下游業者自100 年10月5 日起調整價格乙節，雖有該公司100 年9 月16日（100 ）光字第160 號函在卷可資佐證（原處分卷乙第68～71頁），惟其下游通路商已表明「本公司於9 月22日收到各項產品之調漲訊息（包含完整之調整品項及價格資訊）……」、「光泉……於9 月26日以電子郵件方式通知本公司並確認其建議售價表」，業經詳述如前，並有下游通路商所提原告光泉公司承辦人於100 年9 月26日下午5 時14分寄送之100 年乳製品調價光泉牧場函附卷可參（原處分卷乙第76頁），從而原告光泉公司以其於100 年9 月16日即通知調價，進而主張被告認原告等向下游通路商確認調價之時點一致顯然有誤云云，亦無可採。
㈣承上，原告等100 年10月調漲鮮乳參考建議售價行為既有一致性行為之外觀，則在國內鮮乳市場為寡占市場結構下，首應審究者即係原告等主張上開一致性行為為有意識的平行行為亦即價格追隨行為是否可採。經查，原告等在接受被告調查時，均一致否認有參考同業價格並為跟隨之情事，原告味全公司稱「不會參考同業的建議售價，那沒有實質意義」、「跟隨不可能，而且調價都要求通路都要機密，也不可能拿到本公司的價格，因為調價要事先作業，所以應該都是各自決定」（原處分卷甲1 第8 、9 頁）；原告統一公司稱「不會參考同業的建議售價，本公司試算後就決定要調整價格」、「（其他同業會不會跟隨貴公司作價格設定？或是貴公司是否會跟隨同業價格作調整？）不會，本公司係依據自己的狀況調整」（原處分卷甲3 第130 頁）；原告光泉公司稱「（這次調價是否自行決定？或是參考其他同業的調價？）都是自行決定……」、「（對於本次同業目前的調幅是否瞭解？）不清楚……」（原處分卷甲2 第49頁），是被告據此排除原告等一致性行為係因寡占市場結構使然之有意識平行行為，核屬有據，原告味全公司主張其率先調漲，其他原告始為跟進，其為價格跟隨行為之被害人云云，非屬可採。
㈤又原告等經被告通知後，就各自所為價格調漲之理由說明如下：
⒈原告統一公司：
100 年9 月21日統總字第100444號函表示「生乳收購成本不斷墊高，實已超出各乳廠所能負荷，故統一企業鮮乳產品會有調價計畫。…此次生乳收購價調幅約為8%，統一企業吸收部分成本，以5 ～7%之幅度合理反映至售價」（原處分卷甲3 第138 頁）；100 年10月11日統總字第100479號函稱「此次調價品項乃因應酪農生乳調漲，調幅僅有1 支規格符合8%生乳漲幅，其餘全都在8%以下……故並無超漲情形」（同上卷第133 頁）；100 年10月12日派員接受被告約談陳稱「生乳占鮮奶品項的原料占比約80% ，故只要生乳收購價格一調整，本公司就必須要跟著調整價格」、「（價格調整是如何計算？）向酪農購買1 公升均價約26元（依生乳品質而定），末端約乘以三……」、「（何以末端價格調漲要依據1:3
而計算出來？）一次調價要維持乳廠、經銷體系（統一體系）及末端通路的毛利率。而本公司則必須吸收其他成本」、「（是否有各產品別的細項計算方式？）本公司只有單純化零售價，酪農漲幅是多少，本公司定價一定低於該漲幅」、「（貴公司何以認為936ml 漲到82元是可以接受的範圍？如何計算或評估？）本公司單純考慮消費者是否可接受，生乳收購價格漲幅約8%，而鮮乳末端價低於8%……」（同上卷第126 ～131 頁）。
⒉原告味全公司：
100 年9 月21日100 全乳字第216 號函稱「自99年1 月因應前次生乳調漲而調整乳品價格後，各項生產原料、包材、工資與動力等成本仍持續上漲，本公司均盡力吸收承擔，然本次生乳調漲壓力實已無法獨立承受，故預估配合政府生乳調漲時程，於100 年10月1 日起調整售價」（原處分卷甲1 第14～15頁）；100 年10月13日再以100 全乳字第243 號函說明略以「本公司此次零售價調漲幅度，並非以生乳成本為唯一考量，乃綜合各項囷素如：其他關鍵原物料（如粉價、塑粒、果汁等）、營運（如生產、運輸等）、通路銷售等條件，並考量品牌定價格調幅」（同上卷第19頁）；100 年10月13日派員接受被告約談陳稱「有各種成本因素不限於生乳收購價格……本公司試算過後1 公升應該要反應6 元，開過很多次會議，實務上也必須考慮品牌促銷幅度，過去有參考經驗，實務上是很複雜的因素……」、「（有任何的試算表可以證明6 元的計算嗎？）我再瞭解，有的話再提供」、「（是否有各產品別的細項計算方式？）本公司只有單純化零售價，1 公升6 元，所以會有尾數」（同上卷第7 ～10頁）。
⒊原告光泉公司：
100 年9 月22日（100 ）光字第163 號函稱「由於生乳為製品之主要原料，加以運銷費用、紙漿、塑膠原料等原物料成本以及本公司之其他營運成本確實上揚，為反映成本，本公司已於近日發出書面通知函，陸續通知下游業者：自100 年10月5 日起……調整乳製品價格」（原處分卷甲2 第52頁）；100 年10月13日（100 ）光字第173 號函附表就漲幅理由說明略以「除生乳漲幅8%外，產品成本尚有塑料漲幅約6%，另如原油漲幅21% ，勞保漲幅13.6% 等，亦造成本公司營運成本的增加」（同上卷第98頁）；100 年10月13日派員接受被告約談陳稱「……價格調整的部分主要是有生乳收購價格，還有其他成本……」、「（是否有各產品別的細項計算方式？是否有相關內部會議資料？）會計部分決定各品項的調整；跟業務部門討論，討論後交給業務人員去作決策工作，沒有仔細記錄的會議紀錄」、「（各產品本次調價有尾數，如何精算？）……至於尾數是畸零價，不一定是算出來的，有時是考慮成本比較、維持店的毛利、跟消費者感受的影響」、「1 公升成本漲2 元，所影響的成本帶動不只2 元，包括下游通路毛利的毛利率，年度獎勵跟條件獎勵都會帶動增加，很多都是用率計算。還有廣告行銷成本等問題，其實很複雜……」（同上卷第47～50頁）。
㈥依原告等上開所陳，鮮乳價格之調整極為複雜，考量因素多端，且其成本除生乳收購費用外，尚有生產原料、包材、工資、運輸、營運等各項成本費用，又應維持通路的毛利率並兼顧消費者感受，則在原告等各自本於前揭所述之不同考量，並在如此複雜之因素交錯影響下，卻於100 年10月初調價結果呈現一致上漲之情形，且在同規格、等級及價格區間相同之鮮乳（味全林鳳營鮮乳、統一瑞穗、光泉乳香世家）1 公升部分均調漲6 元，2 公升部分則調漲11至12元不等，上漲之價格完全相同或極為相近，此已非原告等泛稱係因渠等成本結構與成本上揚因素相似性高所能解釋。況原告等既稱渠等於生乳收購價格公告調漲後，為反映成本，即決定調整乳製產品售價，衡情應早已有所規劃並精算相關成本費用，否則成本未明，何來反映成本可言，然原告等在被告詢以調價之各產品別的細項計算方式時，均未能立即提出相關資料，迄至被告作成原處分前仍未能提出，且原告味全公司雖稱其試算結果1 公升應該要反應6 元，但經被告要求提出試算表時，卻又稱要「再瞭解，有的話再提供」，另原告光泉公司稱各品項的調整是會計部門決定，再跟業務部門討論，卻稱「沒有仔細記錄的會議紀錄」，且直至被告作成處分前均未提供任何相關會議紀錄以實其說，凡此均與常情有違。是被告以原告等未能就渠等彼此考量調價因素不同且成本互異之情況下，卻呈現一致性調價行為，提出合理說明及解釋係出於市場客觀之合理因素，認原告等若無調價之意思聯絡，誠無法合理解釋前揭一致性之調價行為，並佐以原告等調價之決定均須面對不確定之因素並猜測競爭對手之反應，調價本質上即有流失市場、競爭對手不跟價及競價的風險，然寡占市場廠商家數少，提高容易偵測悖離及制裁之程度，從而穩定卡特爾的運作，系爭市場結構有利於聯合勾結之誘因，以及各平面媒體自8 月15日至10月9 日已披露鮮乳調漲之相關訊息，其中9 月6 日先行報導「鮮奶下月漲價」，9 月23日續而披露「10月起鮮奶漲12% 」，9 月26日再披露「受到生乳收購調漲，鮮乳下月起每公升漲價超過6 元」（見本院101 年度訴字第573 號卷1 第318 ～320
頁），與原告等事後調價結果足資對應，此等訊息利於競爭對手調價市場偵測並降低競爭對手不跟價的風險，有助於聯合行為的穩固，因而推論原告等一致性調漲鮮乳參考建議售價之行為，係出於意思聯絡所為之聯合行為，核與前揭規定與說明無違，應屬可採。又原告等皆未能於被告調查之際即時提出渠等價格調整之計算方式與資料，以證明渠等價格調整確係基於自身決策所為，遲至於訴願程序及訴訟中始陸續提出相關計算資料，應係事後彌縫之作，亦不足以證明原告等所為價格調整確係依據該等資料計算所得，尚難採為本案有利於原告等之認定。
㈦末查，聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭的目的，故就其效果而言，必須足以影響商品交易或服務供需之市場功能。而聯合行為是否達到「足以影響市場功能」之程度，一般係以「量」與「質」的標準綜合判斷之，其中「量」的標準，主要是以參與聯合行為事業的數目以及聯合行為之市占率為具體指標，「質」的標準，則以聯合行為之內容亦即事業所限制競爭之本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段（如價格）之排除，被認為影響市場功能的可能性也就愈高。本件原告等3 家廠商產製之鮮乳在國內鮮乳市場之市占率合計超過80% ，已如前述，且原告等共同調高售價亦屬核心限制競爭手段之排除，是被告認原告等在國內鮮乳市場有高達8 成的市占率，渠等共同調高售價，排除彼此間之價格競爭，足以影響鮮乳之市場功能，並無違誤。從而，被告以原告等於100 年10月1 月起因生乳收購價格調漲，縱有成本推升而有漲價之因素，惟渠等藉機聯合調漲價格，足以影響國內鮮乳市場供需之市場功能，核屬違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，經審酌原告等違法行為之動機、目的及預期之不當得利；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀態及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查態度及其他因素等情後，依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告等自處分書送達之次日起應即停止上開違法行為，並於法定裁處權限內，裁處原告味全公司罰鍰1,200 萬元、原告統一公司罰鍰1,000 萬元、原告光泉公司罰鍰800 萬元，於法尚無不合。原告光泉公司徒以被告未先予行政指導、行業導正或警示即予裁罰，指訴被告違反比例原則，核非可採。至被告對油品業者同時調價之行為裁處650 萬元罰鍰係屬另案，且個案情形本有不同，被告各自依法行使裁量權予以裁處，自屬當然，二者無從比較，原告光泉公司以另案裁處情形，指摘被告於本案裁罰權行使有濫用裁量權之違法，亦無可採。
九、綜上所述，原告等所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告等徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103 　年　　1 　　月　　8 　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王　碧　芳
法 官　陳　秀　媖
法 官　程　怡　怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　17　　日書記官　張　正　清