臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)101年度訴更一字第96號

• 裁判案由: 有關建築事務
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 12 月 20 日

臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第96號101年12月13日辯論終結原 告　海天營造有限公司
代　表　人　魏宏達（董事）
訴訟代理人　黃育勳　律師
被 告　新北市政府工務局
代　表　人　高宗正（局長）
訴訟代理人　葉坤原
林佳世
參 加 人 合笠建設有限公司
代 表 人 李淑鳳（董事）住同上
參 加 人 義和營造工程股份有限公司
代 表 人 林清利（董事長）
上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國100年5月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以100年12月22日100年度訴字第1283號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院101 年5 月31日101 年度判字第491 號判決部分廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴（除確定部分外）駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用，除確定部分外，由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：
㈠按行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項第2 款、第3 款規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第3 項第2 、3 款）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」而同法第6 條第1 項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196 條第2項 規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」足見撤銷訴訟進行中，原處分已消滅者，原告主張其有即受確認判決之法律上利益時，自應許其為訴之變更或追加。本件原告原起訴聲明撤銷被告99年5 月6 日北工施字第0990362520號函（下稱原處分）及訴願決定，揆諸原處分乃同意起造人即參加人合笠建設有限公司（以下簡稱參加人合笠公司）申請，將改制前臺北縣政府工務局（民國99年12月25日改制，即被告）所核發81汐建字第1831號建造執照（下稱系爭建照）之原承造人由原告變更為新承造人即參加人義和營造工程股份有限公司（以下簡稱參加人義和公司）。嗣系爭建照起造人又變更為僑府興建設股份有限公司、承造人又變更為振興營造股份有限公司（見本院卷第80至86頁），而已於本件訴訟繫屬中即101 年8 月9 日因展期之期限屆滿而失其效力，有被告101 年8 月17日北工施字第1012285404號函在卷可稽（見本院卷第87頁），則原告主張原處分違法損害其權益，乃追加備位訴之聲明為確認原處分違法，按諸上開說明，其訴之追加，自應予准許。
㈡參加人合笠公司及義和公司分別為處分作成時系爭建造之起造人及新承造人。本院認為本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，有使參加人參加訴訟之必要，爰依職權命其獨立參加訴訟。
二、事實概要：
原告係系爭建照之原承造人，被告於99年5月6日以原處分，同意起造人即參加人合笠公司申請，將系爭建照之原承造人由原告變更為新承造人即參加人義和公司，並副知原告，嗣原告分別於99年9月8日、同年11月25日提出異議及陳情，請求撤銷原處分，被告分別以99年9 月27日北工施字第0990881952號及100 年1 月17日北工建字第0991148343號函復略謂以：「依建築法第55條規定及內政部85年3 月26日台85內營字第850293號函『起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。』之意旨，起造人如有違約，貴公司得依民事訴訟主張權益。」原告不服，提起訴願，遭新北市政府100 年5 月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定不受理。提起行政訴訟，經本院以100
年12月22日100 年度訴字第1283號判決（下稱原判決）駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101 年5 月31日101 年度判字第491 號判決：「原判決關於被上訴人99年5
月6 日北工施字第0990362520號函暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回上訴部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。」，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：
㈠依改制前臺北縣政府變更承造人及監造人標準作業程序規定，申請變更承造人，應備文件：變更承造人申報書、原承造人放棄承攬同意書、新承造人承攬同意書、委託書、建造執照正本、營造業承攬工程手冊及承造人公司大小章（本院前審卷第27、28頁）。核上開規定為母法授權範圍內技術性、細節性之規定，方法及標準客觀合理，被告自應據以行政，否則即有悖於現代法治國依法行政之準則。又按有關建築法第55條第1 項規定適用疑義，經查就變更起造人部分，業經法務部98年3 月17日法律決字第0980004649號函釋（前審卷第63頁）：「仍應視有無繼受之要件事實」，以及內政部98年3 月31日內授營建管字第0980055190號函釋（前審卷第64頁）：「就個案查情節查明符合繼受之要件事實及移轉約定後」，依上開函釋，均應視有無繼受事實論斷，則變更承造人、監造人亦應為相同解釋，此亦符合被告改制前後均明訂變更承造人及監造人之應備文件，需有原承造人放棄承攬同意書之規定（前審卷第27、28頁、訴願卷第9 頁），業已明定「承造人」地位變動，尚須視有無繼受之要件事實，斷無由「起造人」單方即可決定之意。原告身為系爭建照承造人，未曾簽具「原承造人放棄承攬同意書」，且建築執照正本亦屬原告保管中（前審卷第32至35頁），亦未提供之，被告竟准予變更新承造人，自屬違法。
㈡被告一再辯稱：無需原承造人放棄承攬同意書云云，然為何被告改制前後之變更承造人及監造人標準作業程序應備文件中（前審卷第27、28頁、訴願卷第9 頁），仍明訂需有原承造人放棄承攬同意書？且被告亦於101 年7 月31日準備程序自承：「改制前的變更承造人及監造人標的標準作業程序規定是在89年制訂，之後無廢止或修定」。更何況被告既為直轄市政府，即屬建築法第2 條規定之主管建築機關，豈敢謂無庸適用其變更承造人及監造人標準作業程序？被告故意不遵守，豈非無悖於現代法治國依法行政之準則？況，被告就其變更承造人及監造人標準作業程序應備文件中，尚明訂需提出建造執照正本，被告就此，迄未提出答辯何以無庸適用，顯見被告違法之處。
㈢本件原告為合法殷實之承造人，更無破產、尋覓無蹤抑或其他無法完成承造義務等情事發生，反而係原起造人嘉騏建設有限公司積欠原告工程款，原告逼不得已起訴請求給付票款並進行強制執行程序（本院卷第56、57頁），原告難以想像原起造人竟可透過連續違法行政手段，遂行其否認原告為合法承造人地位之目的，原告僅要求被告應依循其變更承造人及監造人標準作業程序規定，依法應由起造人依上開規定，提供原承造人即原告放棄承攬同意書、建造執照正本等，缺一不可，被告竟違法不適用之，顯有悖於現代法治國依法行政之準則。至於被告所提9 件類似案件（本院卷第29至35頁），均屬明顯違反其變更承造人及監造人標準作業程序規定，當不可積非成是。
㈣並聲明求為判決：
⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：確認原處分違法。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠本件系爭建照之起造人依建築法第55條第1項第2款及內政部68年10月19日臺內營字第049507號函（本院卷第44頁）略以：「……第一案- 建照核發後，起造人可否單獨申請變更承造人疑義。（一）按起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定辦理變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。……。」、69年4 月28日台內營字第021059號函（本院卷第45頁）略以：「……二、按起造人與承造人間就建築物工程所立之承攬契約係屬私權範圍，則有關契約之訂立、終止與違約之處理，自應由當事人雙方依民事程序主張之。至依據營造業管理規則第38條至第41條規定對營造業者所為懲，純屬行政行為，應與起造人終止原立承攬契約而變更承造人之為私法行為者不同。三、復查起造人領得建造執照後如有變更承造人者，應即申報該管主管建築機關備案。此為建築法第55條第1 項第2 款所明定。是起造人之變更承造人者，法律上僅課予申報主管機關備案之義務而已，從而主管機關對起造人之變更承造人，非有法律上原因要難任意限制。」及90年12月11日台九十內營字第9016290 號函（本院卷第46頁）略以：「二、按『…建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。…並未規定申請人應為承造人，是由起造人申請竣工展期並非法所不許，自得依上開法令辦理』為本部九十年五月二十九日台九十內營字第九○八三七九一號令所明定，是本案申辦建築期限展期，其依前揭規定辦理時，起造人另為變更承造人者，得由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，監造人未能會章時，亦得比照辦理。」等規定申請起造人變更承造人之程序，經檢附建造執照抄本、變更承造人（監造人）申報書、委託書、起造人同意書及新承造人（監造人）承攬同意書，經被告於99年5 月6 日以原處分同意備查，並副知原告，原告雖為系爭建照之原承造人，然揆諸上揭函文意旨以觀，原告對於系爭建造執照是否變更承造人既無公法上之請求權，故難認其權利或法律上利益因原處分同意變更承造人而受侵害，從而原告非原處分之利害關係人，原告提起本件行政訴訟顯非適法，自不應受理。
㈡原告表示被告由起造人單獨變更承造人程序不符標準作業程序之規定一節，經查被告准予備查變更承造人之行政處分為99年5月6日，新北市升格為直轄市為99年12月25日，被告制定標準作業程序之法源係依據建築法第55條規定辦理，且依據建築法第2 條規定主管建築機關在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，按上開行政處分論之，倘被告之標準作業程序有不符中央主管機關之規定者，應從其中央主管機關規定辦理，被告依據建築法第55條暨內政部68年10月19日臺內營字第049507號函、69年4 月28日台內營字第021059號函及90年12月11日台九十內營字第9016290 號函釋准予備查起造人單獨變更承造人之程序，應屬依法有據，豈有悖於現代法治國依法行政之準則，且承上函文說明被告依法課予起造人變更承造人備案之義務，純屬行政作為，非有法律上原因要難任意限制，且起造人另為變更承造人者，得由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，亦為函釋所明示，
㈢有關本案處理有無違反平等原則一節，經查被告近年經辦起造人申請單獨變更承造人之類似案件繁多，無違反平等原則，茲列舉近年來類似案件已查得上述9 案可稽：（本院卷第29至35頁）⑴84汐建字第1276號建照工程，核准文號：北工施字第0980525982號。⑵97土建字第575 號建照工程，核准文號：北工施字第0990374371號。⑶98汐什字第017 號雜照工程，核准文號：北工施字第0990792126號。⑷98中建字第244 號建照工程，核准文號：北工施字第0990880394號。⑸95深建字第285 號建照工程，核准文號：北工施字第1000212940號。⑹99樹建字第374 號建照工程，核准文號：北工施字第1000643022號。⑺100 店什字第004 號雜照工程，核准文號：北工施字第1001506943號。⑻84汐建字第867 號建照工程，核准文號：北工施字第1011172406號。⑼99板建字第633 號建照工程，核准文號：北工施字第1011799237 號 。可證本案係屬通案性辦理，無違平等原則。並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、參加人無陳述意見。
六、本院之判斷：
本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告是否為利害關係人？⑵系爭建造之起造人（即參加人義和公司）申請變更承造人，未依改制前臺北縣政府變更承造人及監造人標準作業程序規定檢附「原承造人放棄承攬同意書」及「建造執照正本」，被告以原處分同意備案，是否適法？茲分述如下：
㈠本件依發回意旨：觀諸建築法第14條、第26條、第53條至第56條、第58條、第60條至62條、第70條等規定，建築法要求承造人需具備相當資格，且除課予承造人公法上之義務外，亦賦予承造人公法上之權利（如第70條）；再，依原處分卷附之建造執照所載，承造人名義之記載，亦為建造執照內容之應載事項，則核准變更承造人當影響承造人在建築法上之法律地位，尚不得謂承造人對建造執照有關權益不具法律上之利害關係。本此，本件原告自屬法律上之利害關係人。被告辯稱：原告對於系爭建造執照是否變更承造人無公法上之請求權，難認其權利或法律上利益因原處分同意變更承造人而受侵害，從而原告非原處分之利害關係人，原告提起本件行政訴訟顯非適法云云，此部分被告主張為不可採，先予敘明。
㈡按建築法第55條第1項第2款規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：……二、變更承造人。」
㈢內政部68年10月19日台內營字第049507號函：「第一案－建照核發後，起造人可否單獨申情變更承造人疑義。（一）按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。（二）……。」、69年4 月28日台內營字第021059號函：「主旨：有關建照核發後，起造人可否單獨申請變更承造人疑義乙案，仍請依照本部68.10.19台內營字第四九五○七號函第一案結論規定辦理、復請查照。說明：……三、復查起造人領得建造執照後如有變更承造人者，應即申報該管主管建築機關備案。此為建築法第55條第1 項第2 款所明定。是起造人之變更承造人者，法律上僅課予申報主管機關備案之義務而已，從而主管機關對起造人之變更承造人，非有法律上原因要難任意限制。」、90年12月11日台90內營字第9016290 號函：「說明：……二、按『…建築期限，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。…並未規定申請人應為承造人，是由起造人申請竣工展期並非法所不許，自得依上開法令辦理』為本部90年5 月29日台90內營字第9083791 號令所明定，是本案申辦建築期限展期，其依前揭規定辦理時，起造人另為變更承造人者，得由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，監造人未能會章時，亦得比照辦理。」前開函釋均係內政部本於中央營建主管機關職權，基於建築法第55條就起造人申報變更承造人備案之程式所為釋示，尚無違法律保留原則，行政機關予以適用，核無違誤。準此，起造人申請變更承造人者，得僅由新承造人簽章，毋須由原承造人簽章，亦即毋須檢附原承造人放棄承攬同意書，即得予受理。蓋起造人與承造人間就建築物工程所立之承攬契約係屬私權範圍，則有關契約之訂立、終止與違約之處理，自應由當事人雙方依民事關係定之。起造人如已決意對原承造人不為履約，而欲變更新承造人，乃起造人是否應對原承造人負民事債務不履行損害賠償責任之問題，行政機關自不宜介入。再者，建築法第55條第1 項第2款 亦僅規定起造人變更承造人者，應即申報該管主管建築機關備案，此項申報屬備查性質，茍主管建築機關於起造人申請變更承造人時，要求必須檢附原承造人放棄承攬同意書，始得受理，則在原承造人客觀上已無力完成工程而又不願放棄承攬之情形，將使起造人因無法變更承造人，而導致系爭工程永遠無法完成，此無異過度介入私法事務，有違建築法該備查規定之意旨。至於在原承造人無可歸責事由之情形，茍起造人不當變更承造人者，其對原承造人自應負民事債務不履行之損害賠償責任。準此，依建築法規範意旨，尚不得解為：起造人申請變更承造人者，應檢附原承造人放棄承攬同意書，否則即屬對起造人之權益增加法律所無之限制。
㈣至於改制前臺北縣政府變更承造人及監造人標準作業程序雖規定：「壹、目的：制訂標準化流程，提昇辦理變更、承造、監造人之行政時效。貳、相關法令及規定：建築法第55條。參、民眾應附證件、書表、表單、附件：一、變更監造人、承造人申請書。【（民）表三】二、原監造人、承造人放棄承攬同意書。【（民）表四】三、新監造人、承造人承攬同意書。【（民）表五】四、委託書。【（民）表六】五、建造執照正本。六、營造業承攬工程手冊及承造人公司大小章。肆、……。」依此，似又謂起造人申請變更承造人者，應檢附原承造人放棄承攬同意書及建造執照正本。惟下級機關所頒布之命令牴觸上級機關之命令者，該下級機關之命令應屬無效。查改制前臺北縣政府制定上開標準作業程序，目的在避免行政機關捲入起造人與承造人間之糾紛，故乃規定起造人申請變更承造人者，應檢附原承造人放棄承攬同意書及建造執照正本。然如前所述，此項要求乃對起造人之權益增加法律所無之限制，與建築法規範意旨相違背，且與內政部上開函釋相牴觸，應屬無效，自不得適用。
㈤本件原告係被告所核發系爭建照工程之原承造人，其起造人合笠公司於99年4 月21日申請將系爭建照之原承造人由原告名義變更為義和公司，合笠公司未檢附原告放棄承攬同意書，且因建造執照正本係在原告保管中，被告乃以建造執照抄本代之，准予辦理承造人變更為義和公司，參諸上開說明，以及內政部85年07月09日（85）台內營字第8572943 號函釋略以：「……關於建造執照遭承造人藉故扣押不還，尚無建築法第40條所稱『建築執照遺失』之適用而予以補發。有建築執照為行政上建築許可之要件，與起造人、承造人雙方私權爭議無涉，是以核發抄本方式辦理，以利建築工程之進行與管理。」，於法並無不合。原告以被告未依改制前臺北縣政府變更承造人及監造人標準作業程序規定辦理，指摘原處分違法，即無可採。
㈥至原告另稱：法務部98年3 月17日法律決字第0980004649號函釋：「仍應視有無繼受之要件事實」，以及內政部98年3
月31日內授營建管字第0980055190號函釋：「就個案查情節查明符合繼受之要件事實及移轉約定後」，依上開函釋，均應視有無繼受事實論斷，則變更承造人亦應為相同解釋，斷無由「起造人」單方即可決定之意，原告身為系爭建照承造人，未曾簽具「原承造人放棄承攬同意書」，且建築執照正本亦屬原告保管中，亦未提供之，被告竟准予變更新承造人，自屬違法云云。惟查：上開兩號函釋，係土地與地上建物之拍定人復轉移權利於第三人，及拍定人將不動產權利轉予第三人之函釋，與本件單純由起造人申請變更承造人之情形不同，自無援用餘地。至原告聲請調查下列證據：
⑴聲請調閱被告所稱9件類似案件之卷證資料。
⑵聲請命被告提出98年至101 年間之所有變更承造人案件，依循其變更承造人及監造人標準作業程序規定之案件數為何。⑶聲請調閱系爭建造執照全卷，以供閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，以及由內政部營建署提供建築法第55條所有相關解釋函文。
經核與本件判決結果不生影響，無調查必要，爰未予以調查，附此敘明。
㈦綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定以原告非原處分之利害關係人，予以不受理，其理由雖有未當，但結論核無二致，仍應予以維持。原告徒執前詞，先位聲明訴請：訴願決定及原處分均撤銷。備位聲明：確認原處分違法，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101 　年 12 月　 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃　秋　鴻法 官 畢　乃　俊法 官　陳　金　圍一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　20　　日書記官 劉 道 文