臺北高等行政法院判決

102年8月28日辯論終結

原告

晃盛電氣工程股份有限公司

代表人

傅清權（董事長）

訴訟代理人

李永裕律師

被告

台灣電力股份有限公司基隆區營業處

代表人

白銀隆（處長）

訴訟代理人

陳玫瑰律師

　陳君漢律師

　李昱葳律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102 年5 月17日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理之「基隆區營業處101 年乙工區配電外線工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國（下同）101 年5 月10日簽訂「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），被告以其履約過程中，原告擅改101 年5 月18日開工，分項交辦之DCSI號碼：0000000 及0000000 兩案，其「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」、「公共工程監造報表」及「公共工程施工日誌」之施工、停工日期及停工理由」，有政府採購法第101 條第1 項第4 款之情形，以101 年12月14日D 基隆字第10112001891 號函（原處分）通知原告將其刊登於政府採購公報。原告於102 年1 月3 日向被告提出異議，經被告以102 年1 月24日基隆字第1028006424號函駁回原告之異議，原告不服，提起申訴審議判斷，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，並主張如下：

㈠政府採購法第101 條第1 項第4 款不分情節輕重一律停權三年，有違平等原則，而有違憲之虞，行政機關及司法機關於適用該條款時，應注意該規範之內在界限，以合憲性之解釋方法適用該條款。

㈡本件涉有偽造嫌疑之乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單，實為被告之派工單，非屬履約文件，於契約期間內，該派工單之數量多達七百餘張，具有個別、偶發之特質，原告實無法知悉或輕易即可知悉上開偽造變造之事實存在，主觀上應無具備故意或過失。申訴審議判斷認定原告及○○○ 於預審會議未否認云云，與事實不符。

㈢本件涉有偽造嫌疑之乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單，實為被告之派工單，非屬履約文件。詳言之，依該文件之格式以觀，係由被告指定工程交予原告施作，其中涉有偽造變造嫌疑之處，係被告填寫之欄位，並非原告填寫之欄位，該文件應由原告填寫者僅有收受該派工通知之確認及竣工通知之部分而已，其餘均由被告所填寫，可見該文件並非被告依採購契約規定履約所應提供之文件，此觀本件工程合約附冊第二部分施工管理第二條2.工作單交辦記載即明。換言之，本件涉有偽造嫌疑之乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單係由被告依採購契約之約定提供予原告之文件，並非原告依採購契約規定履約所應提供之文件，即不屬於政府採購法第101 條第1 項第4款所稱之履約文件。

㈣原處分顯不合比例原則，侵害原告及其員工暨家屬之生計，有違憲法保障人民之意旨。原告設立於81年，公司唯一之業務為承攬被告之工程，被告如將原告刊登政府採購公報，將發生原告營業難以為繼之情形；另被告將原告刊登公報後，原告已不得參與政府機關相關標案，而此類標案均有投標期限，現階段原告不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，實己生原告永久喪失參標機會之結果。更有甚者，將影響原告之商譽及營業生存，將使原告之營運發生困難，依據最高行政法院97年度裁字第4594號裁定之意旨，應屬難以回復之損害，而原告最近三年公司營收分別為98年新臺幣（下同）6l5,000,000 元、99年437,000,000 元、100 年361,000,000 元，對照本件工程金額為110,000,000 元，違約金額僅12,000元，二者差距達一萬倍，茍依政府採購法第101 條第l 項第4 款對原告停權三年，明顯不合比例原則。

㈤被告於異議申訴程序中並未主張文書上之停工理由遭竄改，而於準備程序中始為主張，原告對此有爭執，有傳喚○○○到庭說明必要，○○○ 於文書上填載日期，均應由被告人原審核，而○○○ 將文書上之日期塗改後，將文書交與被告人員重新審查，難認○○○ 有偽造變造文書之犯意，本件純屬溝通不良所造成之誤會，與故意偽造變造情形有別。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：

㈠原告偽造、變造101 年5 月18日開工，分項交辦施工編號B01B0276A （DCIS號碼：0000000 ）及B01B02274A（DCIS號碼：0000000 ）兩案之「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」、「公共工程監造報表」及「公共工程施工日誌」上施工、停工日期及停工理由，致系爭兩張工作單之逾期天數由原計之24日減至8 日，逾期違約金由原計扣12,000元減至4,000元，差額為8,000元，情節至為明確。

㈡政府採購法第101 條第1 項規定，依鈞院98年度訴字第1992號判決意旨，就廠商之違法行為，機關於刊登政府採購公報時，僅生適法於否之問題，並無裁量權或比例原則適用之餘地。至於因違約而導致之停權處分，依目前行政院院會通過並於97年9 月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案（尚未三讀通過）對照表意旨，是除政府採購法第101條第1 項第3 款、第8 款，及修正草案另就第9 款之保固以及第12款之解除或終止，希望立法加列「情節重大」外，其餘就政府採購法第101 條第1 項所列其他違法事由，並無情節重大之考量，而無比例原則之適用。另最高行政法院96年度判字第932 號判決意旨，本件被告依據政府採購法之規定將原告刊載於政府採購公報，其產生之法律效果僅係禁止原告於一定期間內參加政府之採購案件，並非撤銷其營利事業登記，是原告仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，此由原告登記之營業項目內容即可自明，故原告並非一經刊登政府採購公報即必然使原告無法營運而危及其生存，亦非必然使原告營運陷入困難；且縱使原告未被刊載於政府採購公報，其亦不一定能隨時標得政府工程。故原告稱因被告之停權處分侵害其與員工之生計，本件有比例原則之適用云云，並無理由。

㈢依最高行政法院94年度判字第1753號判決意旨及政府採購法第101 條立法目的可知，將不良廠商刊登公報之目的在於提升政府採購之品質，避免不良廠商之脫序行為，危害至其它機關。查原告承攬同類型之採購案件長達十餘年，就系爭契約之履約相關文字自不得諉為不知，其所為偽造、變造「乙式配電工程交辦、竣工及初驗記錄單」、「公共工程監造報表」及「公共工程施工日誌」等文件之行為，業已影響採購之目的，倘若允許如此脫序之廠商得以繼續參加政府採購案件，將對政府採購案件之品質大有影響，而無法達到杜絕不良廠商之違法、違約行為，甚或產生劣幣逐良幣之情形，將對公益有重大影響。

四、本院判斷如下：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101 條第1 項第4 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明文。核諸政府採購法第101 條、第103 條之立法理由略謂：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」「有第一百零一條各款情形之廠商，經依前二條之規定處理後，仍被刊登於政府採購公報者，按情節之輕重，於第一項明定各機關於辦理採購時，應於其招標文件中規定該等廠商於一定期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，俾作為拒絕彼等之依據。」是嚴格言之，因政府採購法第101 條第1 項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，此種處分對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非對應於廠商違約情節之輕重予以處罰，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，並非是否警示必要之考量核心。至於是否有警示必要及期限，回歸於契約本質，則無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101 條第1 項各款事由及第103 條第1 項依前揭各款事由而決定停權期限規定即明。其中，該法第101 第第1 項第4 款選擇「偽造、變造投標，契約或履約相關文件者」此一特定行為作為應否警示之指標，直指其規範之重點乃廠商「履約誠信」，且認定此一特定行為要屬無履約誠信之「重大事由」，如有該事由，較諸其他情節輕微者，有加強警示之必要，是應停權期限3 年。此乃立法者衡酌參與政府採購案者違背履約誠信、履約能力事由輕重，相對於警示期限必要，以及警示反射對營業權限制所生損害後，所為合理之規定，無悖於憲法所示平等原則，亦無違憲法保障營業自由之意旨。原告指上開法文有違憲之虞，並非可採，合先敘明。

㈡原告參與被告所辦理系爭採購案，並於101 年5 月10日簽訂系爭開口合約，為兩造所不爭執，並有系爭合約附卷可憑。履約過程中，原告員工○○○ 就施工編號B01B0276A （DCIS號碼：0000000 ）、施工編號B01B0274A （DCIS號碼：0000000 ）兩案下列文件部份內容改寫，細繹如下：

1.施工編號B01B0276A （DCIS號碼：0000000 ）部分：

①於「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」上，將手寫欄位之停工日期以及被告之檢驗員○○○、工務員○○○、課長○○○之職章日期由101 年9 月24日改為101 年8 月24日，並將停工理由從「待設計/ 施工變更」變造為「配合用戶施工」，另手寫欄位之復工日期及被告之檢驗員、工務員及課長等職章日期由101 年9 月28日亦一併改成101 年9 月22日。

②「公共工程監造報表」之施工日期由101 年9 月24日更改成101 年8 月24日，於第四欄5.其他之「9/24～9/27因待設計/ 施工變更停工」改為「8/24～9/21因配合用戶施工停工」，檢驗員○○○簽名日期由9 月24日改為8 月24日，且將課長○○○職章101 年9 月27日改為101 年8 月24日、工務經理○○○職章上之日期由101 年9 月27日改為101 年8 月27日。

③原告「公共工程施工日誌」上之日期由101 年9 月24日更改成101 年08月24日，及10. 其他重要事項記錄中「9/24～9/27因待設計/ 施工變更停工」改為「8/24～9/21因配合用戶施工停工」。此外，亦將系爭日誌上工地負責人所簽載之日期，由101 年9 月24日改成101 年8月24日。

2.施工編號B01B0274A （DCIS號碼：0000000 ）部分：「乙式配電工程交辦、竣工及初驗記錄單」上手寫欄位之復工日期由101 年9 月21日改為101 年9 月24日。上開文件修改處，原告並不否認係出於其員工○○○ 之手，除有前揭文件影本外，並有原告出具之委託書影本可憑（附本院卷第60頁反面、第61頁至65頁）。文件中相關文字及印章戳修改痕跡明顯，目視可辨。比對卷附被告提出施工編號B01B0276A （DCIS號碼：0000000 ）DCMS功能系統表及DCIS記錄單、施工編號B01B0274A （DCIS號碼：0000000 ）DCMS功能系統表所示（附本院卷第152 頁、第153 頁及第156 頁），更可查見施工編號B01B0276A 部分，原告員工○○○ 於101 年10月17日登入由廠商自填之DCIS系統，將系爭工作單之停工日期改為101 年8 月24日，復工日期改為101 年9 月22日以及停工理由改為「配合用戶施工」﹔而施工編號B01B0274A 部分，DCMS功能系統表停工日期原為101 年9 月18日，復工日期為101 年9 月21日，停工理由為「待設計/ 施工變更」，其逕將「乙式配電工程交辦、竣工及初驗記錄單」上手寫欄位之復工日期由101 年9 月21日改為101 年9 月24日。而因上開修改，稽之兩造合約關於違約金之約定（參見本院卷第154 頁、第155 頁），致兩張工作單之逾期天數由原計之24日減至8 日，逾期違約金由原計扣12,000元減至4,000 元，差額為8,000 元，復為兩造所不爭執。是故，原告參與政府採購工程，變造履約相關文件情節至明，被告依政府採購法第101 條第1 項第4 款規定，為刊登公報之處分，並無違誤。

㈢原告雖主張其員工○○○ 所改寫之文件，並非政府採購法第第101 條第1 項第4 款所規範之文書，其行為更非刑事犯罪上所謂之「偽造、變造」；且員工○○○ 為該行為並無故意或過失，縱有上開主觀責任條件，也非原告之故意或過失；再者，僅因些許修改文書之行為，即予刊登公報，停權三年，致原告營業受有重大損失，亦有違比例原則等語。然核：1.政府採購法所採刊登公報此種行政警示規制機制，不僅有規制社會日常活動之作用，並有引導社會正常交易秩序之功能存在，與純然建立在社會倫理非難基礎上之刑法原理非盡相同，因此以刑事制裁之非難性立場所建立之刑事制裁原理或注意義務，乃至解釋原則，在行政規制上不能完全適用。據此，政府採購法101 條第1 項第4 款所謂「偽造、變造」定義，應依該法之規制理念，亦即前述之立法目的認定之，核與刑事犯罪之偽造、變造文書罪，指「無權」製作文書之人冒用他人名義製作文書之規範目的不同。例如，雖為有權製作之人，廠商以自己名義製作文書，然與真實不符者，即刑法上所謂業務上登載不實者，既已影響政府採購正常交易秩序，亦應認屬「偽造、變造」履約相關文書。本件原告所改寫之「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」、「公共工程監造報表」及「公共工程施工日誌」，均屬系爭契約附冊第二部分施工管理所規定契約雙方履行契約時驗收、監造或施工所應填製之文件。關於「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」、「公共工程監造報表」上，被告員工等人於驗收等欄位用印，分別表彰其等於印文所示日期代表被告為各該欄位驗收核竣，並認同原告所填製之施工、停工狀況及原因，各自印文均有特定法律效力之意思表示，自屬契約雙方履約相關文書。原告於被告用印後，改寫用印日期，塗改原由其所填製之施工、停工狀況及原因，其實即係變造被告前所為之意思表示，因此產生減少原告違約期間之法律效果，當然係變造履約相關文書無誤。至於「公共工程施工日誌」雖本係由原告權責所製作，但將原本真實內容，改為不實之記載，即屬業務上登載不實，同亦生原告違約期日減少之法律效果，揆諸前揭說明，雖非刑事犯罪上之偽造、變造文書，但該當政府採購法第101 條第1 項第4 款所謂「偽造、變造履約相關文書」，並無疑義。原告誤解上開法文應與刑事犯罪同解，復又誤解所謂文書即係「乙式配電工程交辦、竣工及初驗紀錄單」、「公共工程監造報表」及「公共工程施工日誌」等文件，就此執詞辯稱無變造、偽造履約相關文書，並無足採。

2.上開履約相關文書之偽造、變造係原告員工○○○ 所為，為原告所不否認，其員工○○○ 於公共工程審議委員會預審會議中亦未否認有改寫情事（參見申訴審議不可閱覽卷第15頁）。核原告員工○○○ 偽造、變造履約文件之客觀行為明確，且原告確因此可獲得違約金減少之利益極明，雖原告員工○○○ 於上開預審會議中就其動機多所解說，說詞反覆，或稱「工期弄錯……怕一個漏掉會被扣薪水」、或稱「誤填，因為交辦文件太多」，然動機何在原與其是否有令構成要件發生之知與欲之判斷無關，其一再說明動機，僅係亦徵其有意實現偽造、變造履約相關文書之客觀構成要件，具有故意，至為灼然。原告為法人，員工○○○為原告為實際行為以參與行政程序，係以原告使用人或代理人之地位為之，此際，應類推行政罰法第7 條第2項規定，原告就其員工○○○之故意，應負推定故意責任（最高行政法院100 年8 月份第2 次庭長法官聯席會議決議參照）。此推定故意責任，雖非不得以反證推翻之；然此之反證，係指原告已盡監督之能事，而不能防堵此情事之發生，而非空言「不知」云云所得卸責。原告諉詞實際偽造或變造履約相關文書者並非法人之代表人，且此為員工○○○個人行為云云以為卸責，原無足採，原告應就員工○○○偽造變造履約相關文書之故意行為負責，事證既明，原告聲請傳喚證人○○○說明文書遭塗改之內容，其塗改與原告是否有涉，以及前揭預審會議內容是否與真實相符等等，核無必要。且證人○○○因本事件已另涉刑事偽造文書罪嫌，復為原告員工，利益衝突﹔徵諸常情，○○○職責既僅在於派駐於被告處代表原告簽收文件，工程並非由其負責，則工程是否延宕致有違約之虞，與其何涉﹖何必甘冒刑事犯罪之風險而為偽造文書﹖在在可徵其係基於原告違約與否之利益而涉犯刑事犯罪，原難期就本事件為真實之陳述，遽令具結，又恐令涉偽證之嫌，是不為傳訊，附此敘明。

3.政府採購法第101 第第1 項各款刊登公報事由不盡相同，其中，第4 款係經選定屬無履約誠信之重大事由，有加強警示之必要，經立法者裁量，應刊登公報停權三年，已如前述。是以，適用本款為公報之刊登之際，無庸也不得再為偽造變造文書情節是否重大之考量，與同法第101 條第1 項第10款等係以該款事由情節重大與否為應否刊登公報之標準，有所不同。被告以原告有101 第第1 項第4 款事由，而為刊登公報之處分，要無比例原則之失。至於原告所稱刊登公報將導致原告營運困難、侵害員工生計云云，僅係刊登公報對於廠商所生之經濟上反射作用，原告亦非不得於市場上繼續經營其業務，並無一經刊登公報即陷於無法營運而危及生存之必然性，是否能於市場上存續，本有賴企業經營者之努力與能力，非得諉詞於因其自身行為所導致之若干營業權限制，以此指摘原處分有違比例原則，亦屬無據。

五、綜上，原告參與政府採購，有該當於政府採購法第101 條第1 項第4 款之事由至為明確，被告以此為將刊登公報之原處分及異議處理，並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭